考点2:胎儿利益的保护
(一)胎儿的遗产继承权
胎儿的遗产继承权★★[胎儿应留份/遗腹子；《民法典》第16、1155条
[例]熊某与杨某结婚后，杨某与前夫所生之子小强由二人一直抚养，熊某死亡，未立
遗嘱。熊某去世前杨某孕有一对龙凤胎，于熊某死后生产。产出时男婴为死体，女婴为活体
但旋即死亡。根据上述案情及示意图，请回答如下问题：
1.熊某第一顺序的法定继承人有几个?分别是谁?
答：4个。分别是：(1)妻子(配偶)杨某；(2)有抚养关系的继子小强；(3)男婴
(胎儿应留份/视为具有民事权利能力);(4)女婴(胎儿应留份/视为具有民事权利能力)。
2.为男婴保留的遗产份额如何处理?
答：因男婴娩出时为死体，其民事权利能力自始不存在；为其保留的遗产份额按原被继
承人熊某的遗产处理，由杨某、小强和女婴法定继承。
3.为女婴保留的遗产份额如何处理?
答：由杨某继承。因为此时母亲杨某为女婴唯一的第一顺序的法定继承人(《民法典》
第1127条)。
[例]郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生
下来，就送十根金条给孩子。”当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由
乙抚养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。根据上述案情及示意图，
请回答如下问题：
答：能。因为胎儿接受赠与时纯获法律上利益(只有权利没有义务),视为具有民事权
利能力。
2.赠与协议(合同)的当事人是谁和谁?
答：郭某父亲乙(爷爷)和胎儿(孙子/孙女)。
3.赠与协议(合同)是否成立?
答：成立。因为郭某父亲乙和甲(胎儿的法定代理人)意思表示合意。
答：合法有效。因为完全符合民事法律行为的有效要件(《民法典》第143条)。
5.孩子已出生，爷爷乙是否有权不交付剩余的两根金条?
答：无权。
6.孩子已出生，爷爷乙是否有权请求退回八根金条?
答：无权。
7.如胎儿娩出时为死体，爷爷乙可否请求退回八根金条?
答：可以。因为胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在(不当得利)。
(三)胎儿的侵权损害赔偿请求权
胎儿的侵权损害赔偿请求权★★
[例]孕妇A身体不适，前往甲医院就诊(医疗服务合同/无名合同/非典型合同),甲医
院医生(医院和医生之间属于用工关系，由医院代替医生对外承担民事责任/替代责任)因
重大过失(医院对外承担侵权责任后，可以向医生进行适当的内部追偿)开错药，造成A身
体受损，孩子B娩出后亦有残疾。根据上述案情及示意图，请回答如下问题：
1.孕妇A和甲医院之间属于何种民事法律关系(民事诉讼中的诉讼标的)?
2.孕妇A如何救济自己的合法权益?
答：既可以追究甲医院的违约责任，也可以追究甲医院的侵权责任，两种救济途径择一
选择(立法理由：填补性损害原理/填平原则)。
[核心法条链接]
《民法典》第186条[请求权竞合]因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财
产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
3.孩子B可否请求甲医院承担侵权责任?
答：可以。因为甲医院实施侵权行为导致胎儿利益受到损害的，胎儿视为具有民事权利
能力，享有独立的侵权损害赔偿请求权。
4.孩子B娩出前，孕妇A以法定代理人的身份主张相应权利的，法院是否支持?
答：支持(提前行权①/原告为：孕妇A的胎儿/以胎儿的名义提起诉讼并行使程序性权
利，如保全申请、追索医药费等先予执行申请权/《民法典总则编解释》第4条②)。
① 如在胎儿尚未娩出时，属于胎儿的遗产被他人占有并肆意损坏，如不及时制止该行为将令胎儿的财产“灰飞烟灭”。
②《民法典总则编解释》第4条[胎儿利益的司法保护]涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩
出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。
考点3:死者人格利益的保护
[例]欣欣美容医院在为青年女演员欢欢实施隆鼻手术(医疗服务合同/无名合同/非典
型合同)过程中，因未严格(医院有过错)消毒导致欢欢面部感染，经治愈后面部仍留下较
大疤痕(既违约又侵权/侵犯身体权)。欢欢因此诉诸法院，要求欣欣美容医院赔偿(债权请
求权)医疗费并主张精神损害赔偿(民事诉讼法中的诉讼请求①/给付之诉)。该案受理后不
久，欢欢因心脏病急性发作猝死。网络名人洋洋在其博客上杜撰(诽谤/侵犯死者名誉)欢
欢吸毒过量致死。根据上述案情及示意图，请回答如下问题：
① 诉讼请求，是指基于诉讼标的(民事法律关系),原告向法院提出的具体要求。
(1)洋洋的行为侵犯了欢欢的何种人格利益?
答：名誉。因为洋洋的行为属于诽谤(捏造、散布虚假事实，造成他人社会评价降低)。
(2)欢欢的舅舅是否可以对洋洋提起侵权之诉?
答：不可以。因为舅舅不属于近亲属。民法上的近亲属共包括8类，分别是配偶、父母、
子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女(《民法典》第1045条)。
(3)在欢欢的近亲属均存在的情况下，姐姐是否可以对洋洋提起侵权之诉?
答：不可以。因为姐姐系第二顺位(序)的近亲属。8类近亲属行权分为两个顺位
(序):第一顺位/序(3类):配偶、父母、子女；第二顺位/序(5类):其他近亲属(兄弟
姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女)。
(4)如欢欢的配偶、父母和子女对是否主张侵权损害赔偿意见不一致，应如何处理?
答：应依民法的调整方法解决问题，即意思自治(私法自治),谁想去谁去。
(5)如欢欢的母亲欲向人民法院提起侵权之诉，应以谁的名义提起?
答：自己的名义。因为母亲是与本案有直接利害关系的当事人。
(6)如法院判决洋洋赔偿欢欢的母亲10万元侵权损害赔偿金，欢欢的配偶和子女是否
可以主张按遗产分配?
答：不可以。因为遗产是指自然人死亡时遗留的个人合法财产。本案中，10万元系欢欢
死亡后发生的，应直接归原告或原告们。
考点4:自然人的民事行为能力
①《民事诉讼法解释》第69条：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死
者的近亲属为当事人。
②《民法典总则编解释》第5条[限制民事行为能力人实施民事法律行为的效力]限制民事行为能力人实施的民事
法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神
健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。
③《民法典》第661条[附义务的赠与]赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。
[随堂练习]肖特有音乐天赋，16周岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖特
成长过程中，多有长辈馈赠：7周岁时受赠口琴1个，9周岁时受赠钢琴1架，15周岁时受
赠名贵小提琴1把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断，根据《民法典》相关规定，
下列哪一选项是正确的?(2017-3-2,单)①
A.肖特尚不具备完全的民事行为能力
B.受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施
C.受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
D.受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
① 答案：B。
考点5:监护人的确定(选任)
序言：监护的体系
[图释]监护制度旨在保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的人身权利、财产
权利以及其他合法权益，弥补其民事行为能力的不足(欠缺)。通说认为，监护乃为被监护
人的利益而设，对于监护人而言，并无任何利益。因此，监护属于一种职责。我国《民法
典》采“广义监护概念”,为防止监护人“缺位”问题(典型案例：2015年6月9日贵州省
毕节市4名留守儿童集体喝农药自杀),意欲构建“以家庭监护为基础、以社会监护为补充、
(一)法定监护
法定监护★★[民法典第27、28、32条；身份关系]
(二)遗嘱指定监护
遗嘱指定监护★★[民法典第29条；民法典总则编解释第7条]
(三)协议监护
协议监护★★[民法典第30条；民法典总则编解释第8条]
(四)指定监护
指定监护★★★[民法典第31条；民法典总则编解释第9、10条；民事诉讼法解释第349条]
[萌主点拨]
① 村民委员会或居民委员会属于基层群众性自治组织，其主要的职责是办理基层公共事务和公益事业。
②“撤销指定”的含义应为终止该指定的法律效力，而非该指定自始没有法律约束力。
[例]王某夫妇因车祸双亡。二人育有2个儿子，长子王林(30周岁，已婚，年薪2000
万元),次子王鑫(6周岁)。祖父母、外祖父母均欲担任王鑫的监护人。根据上述案情，请
回答如下问题：
1.祖父母、外祖父母和王林是否可以协议确定监护人?
答：可以。因为依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人(协议监护)。
2.如各方协议不成，爷爷是否可以直接前往法院申请指定监护人?
答：可以。
3.如法院发现第二顺位的祖父母、外祖父母均年老体弱，不适合担任监护人。可否指定
第三顺位的哥哥王林为王鑫的监护人?
答：可以。因为法院应坚持“择优指定原则”,可以跨越顺位(无顺序和人数限制)。
4.在王某夫妇双亡后，法院指定监护人前，谁可以担任王鑫的临时监护人?
答：4类组织，即居委会、村委会、法律规定的有关组织或民政部门。
5.法院指定王林为监护人后，王林因工作繁忙，自行将王鑫送往爷爷家生活。后王鑫将
隔壁邻居家的小孟(6周岁)打伤(侵权责任),花去医药费2000元，爷爷在场却不予理会
(受托人有过错)。请问：该医药费应由谁来承担?
答：王林承担，爷爷在其过错范围内承担相应的按份责任(《民法典》第1189条①)。
(五)成年人意定监护
成年人意定监护★★[民法典第33条；民法典总则编解释第11条]
①《民法典》第1189条[委托监护后的侵权责任]无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人
将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任(按份责任)。
(六)委托监护
委托监护★★[民法典第1189条；民法典总则编解释第13条；未成年人保护法第22条]
[萌主点拨]
[例]甲(男)和乙(女)结婚后(夫妻关系),生育一子小甲(现年6周岁/无民事行
为能力人)。根据上述案情及示意图，请回答如下问题：
1.谁是小甲的第一顺序法定监护人?
答：父母，即甲和乙。因为基于出生这一自然事件，父母是未成年子女当然的第一顺序
法定监护人。
2.后甲(男)和乙(女)二人前往北京打工，将小甲(6周岁)委托给爷爷奶奶监护。
请问：此时，小甲的监护人是谁?
3.后甲(男)和乙(女)二人前往北京打工，将小甲(6周岁)委托给爷爷奶奶监护。
小甲在幼儿园期间，将同班的小王打伤(侵权责任),花去医药费2000元。请问：谁承担该
侵权责任?
答：甲和乙。因为委托监护不导致监护职责的丧失。同时，受托人爷爷奶奶没有过错，
无需承担侵权责任。
4.后甲(男)和乙(女)二人前往北京协和医院治病，将小甲(6周岁)委托给爷爷奶
奶监护。小甲在邻居家玩耍时，将小王(6周岁)打伤(侵权责任),花去医药费2000元，
爷爷奶奶在场却不予理会(受托人有过错)。请问：谁承担该侵权责任?
答：甲乙和爷爷奶奶承担按份责任(如法院可能判决：甲乙承担80任，爷爷奶奶承
担20任)。因为受托人爷爷奶奶有过错。
[核心法条链接]
《民法典》第1189条[委托监护后的侵权责任]无民事行为能力人、限制民事行为能力
人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过
错的，承担相应的责任。
5.2022年1月1日起，甲乙二人因感情不和分居，请问：分居期间，谁是小甲的监护人?
答：甲和乙。因为父母分居不影响监护职责。
6.2024年2月1日，甲乙二人协议离婚，小甲和母亲乙共同生活(但实际是由乙的父母
抚养),父亲甲每月给付2000元抚养费(不受诉讼时效期间限制)。请问：甲乙离婚后，谁
是小甲的监护人?
答：甲和乙。因为父母离婚不影响监护职责，只影响谁直接履行抚养义务，谁间接履行
抚养义务。
7.2024年2月10日，甲因车祸死亡。乙携幼子小甲改嫁于王某。请问：小甲的爷爷是否
有权请求法院确定自己为小甲的法定监护人?
答：不能。因为父母一方死亡的，另一方为监护人。爷爷系第二顺序的法定监护人，无
权和第一顺序的母亲乙争当小甲的法定监护人。
8.2024年2月20日，乙与王某再度协议离婚，小甲依然与乙共同生活。2月24日，经
医院确诊，乙患有癌症，将不久于人世。2月25日，乙写下一份自书遗嘱：自己死后，由小
甲的外祖父母担任小甲的监护人，签名并注明年、月、日。请问：乙可否通过遗嘱为小甲指
定监护人?
答：可以。因为乙是小甲的母亲且担任监护人。
9.2024年2月20日，乙与王某再度协议离婚，小甲依然与乙共同生活。2月24日，乙
因炒股失败跳楼自杀。小甲的爷爷奶奶，姥姥姥爷四人谁担任小甲的监护人?
答：四人可以协议确定监护人。可以是一人也可以是数人。如协商失败，将启动指定监
护程序。
监护人的确定
- 法定监护：法律直接给孩子找监护人，有5个顺序限制
- 遗嘱指定监护：父母死亡前通过遗嘱给孩子找监护人，无顺序人数限制
- 协议监护：开家庭会议给孩子找监护人，无顺序人数限制
- 指定监护：4个单位给孩子找监护人，无顺序人数限制
- 成年人意定监护：成年完人通过书面委托合同自己给自己找监护人，无顺序人数限制
- 委托监护：通过委托合同找人帮忙带孩子，无顺序人数限制
(监护人的确定体系框架图)
(一)宣告失踪
宣告失踪★★[民法典第40—45条，共6条；民法典总则编解释第14、15条]
[随堂练习]袁某和祖某系夫妻，后二人吵架，袁某离家出走。2年后，依祖某申请，法
院宣告袁某失踪。关于本案，下列哪一说法是正确的?(2022金题-2-1-1,单)①
B.袁某被宣告失踪后，祖某可以继承袁某财产
C.袁某父母不同意，可以申请撤销失踪宣告
D.祖某提出离婚诉讼的，法院应当准许
① 答案：D。
(二)宣告死亡
宣告死亡②★★[民法典第46—53条，共8条；民法典总则编解释第16、17条；2006-3-2,单；2017-3-52,多]
典型案例：北京市通州区法院受理马航MH370(2014年3月8日)宣告死亡案。
① 配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。
②《合伙企业法》第48条第1款：合伙人有下列情形之一的，当然退伙：(1)作为合伙人的自然人死亡或被依法宣告
死亡。
[萌主点拨]
[随堂练习]甲、乙为夫妻，长期感情不和。2010年5月1日甲乘火车去外地出差，在
火车上失踪，没有发现其被害尸体，也没有发现其在何处下车。2016年6月5日法院依照法
定程序宣告甲死亡。之后，乙向法院起诉要求铁路公司对甲的死亡进行赔偿。关于甲被宣告
死亡，下列哪些说法是正确的?(2016-3-51,多)①
A.甲的继承人可以继承其财产
B.甲、乙婚姻关系消灭，且不可能恢复
C. 2016年6月5日为甲的死亡日期
D.铁路公司应当对甲的死亡进行赔偿
① 答案：AC。