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第1个基础概念：刑法的渊源
刑法的渊源，是指刑法规范的表现形式。
1.刑法典
我国现行刑法是1997年10月1日生效。
[注意]刑法修正案是对刑法典作的小修小补，至今已有12个刑法修正案。
2.单行刑法
这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。
目前的单行刑法只有一个：1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
3.附属刑法
这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。有些国家的法律有此做法，例如，德国、日本将许多交通领域的犯罪规定在道路交通法中。
在我国，只有刑法典和单行刑法有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。
[提示]上述刑法渊源是狭义的刑法渊源，是就有权规定犯罪和刑罚的法律规范而言的，不包括立法解释、司法解释。广义的刑法渊源包括立法解释、司法解释。
第2个基础概念：刑法的解释
刑法学主要是对刑法条文的解释学。解释条文，是刑法学的基本功。因此，刑法的解释历来是司法考试的重点。例如，对故意杀人罪中的“人”需要解释。
(一)解释的效力
1.立法解释：全国人大常委会所作的解释。
[注意1]刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。
[注意2]刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”,这不属于立法解释，而是刑法典的内容。
2.司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。
3.学理解释：学术机构或学者个人的解释。
[效力等级]立法解释>司法解释
(二)解释的态度
就解释的态度而言，有主观解释与客观解释之分。
主观解释，是指解释的目标是探求立法原意或立法者的主观意思。
客观解释(多数说),是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。例如，“财物”一词，随着社会发展，应当包括立法者当时无法预见到的虚拟货币等。
(三)解释方法
类推解释与扩大解释的区分：
第一，性质不同。扩大解释是被允许的解释方法。类推解释是被禁止的解释方法。
第二，扩大解释得出的结论，在词义射程范围内；类推解释得出的结论，在词义射程范围外。
例1,将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，属于扩大解释
(2013年第3题);将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。
例2,将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向女性卖淫，属于扩大解释。
第3个基础概念：法益保护原则
法益，是指刑法保护的利益。例如，刑法设立故意杀人罪，保护的法益是人的生命；设立盗窃罪，保护的法益是人的财产权。一个罪名的保护法益也被称为保护客体或犯罪客体。犯罪是指侵害法益的行为。(2015年第9题)
1.法益的解释功能
例1(2022年主观题),乙常年在国外，国内的房子常年是个空房子。甲潜入该房子，住了一个月。甲是否构成非法侵入住宅罪?(1)多数说认为，该罪的保护法益是住宅的居住生活安宁状态。空房子无人居住，不存在居住生活的安宁状态。甲没有侵犯居住生活的安宁状态，因此不构成该罪。(2)少数说认为，该罪的保护法益是居住者的进入许可权。未经乙同意，甲擅闯民宅，侵犯了乙的进入许可权，因此构成本罪。
例2,甲患有严重抑郁症，在网上向国外网站购买我国管制类精神药品，被海关查获。甲是否构成贩卖毒品罪?
例3,甲是小商品售卖摊主，出售100元的“劳力士”手表。许多顾客购买。甲是否构成销售伪劣产品罪?
例4(2024年试题),甲闯入乙的房车抢劫，是否属于“入户抢劫”?
2.保护法益与保障人权的关系
刑法在打击犯罪、保护法益的同时，也应保障人权，严格依据刑法来定罪处罚。
刑法不仅是“善良人的大宪章”,也是“犯罪人的大宪章”。过去，我们往往只强调刑法的任务是打击犯罪。实际上，若将刑法的任务仅限于此，那么不制定刑法，打击犯罪的效果反倒更好，因为没有约束，想怎么打击就怎么打击。之所以制定刑法，就是为了约束司法机关，在打击犯罪时不能侵犯人权。
若一味侧重保护法益，则容易认定为有罪。若一味侧重保障人权，则容易认定为无罪。
[结论]两大功能冲突时，优先保障人权。
例如，影片《肖申克的救赎》中，被冤枉而坐牢的男主角，越狱后如果被抓了回来，要不要判他脱逃罪?如果侧重保护法益(监狱秩序),则应判脱逃罪。如果侧重保障人权，则不应判脱逃罪。结论是：优先保障人权，不以脱逃罪论处。
第4个基础概念：罪刑法定原则
罪刑法定原则的含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这是刑法的铁则。
例如，在拍卖会上，狗蛋组织多人串通拍卖。我国刑法没有规定串通拍卖罪，但规定有串通投标罪。能否给狗蛋定串通投标罪?(串通拍卖案，2020年试题)
罪刑法定原则是用来保障人权的，而非保护法益。
罪刑法定原则如何保障人权?
1.刑法要成文。禁止习惯法。
2.刑法规定要具有明确性。例如，流氓罪不具有明确性。
3.刑法解释要严格解释，不能类推解释。例如，强奸罪中，不能将“男性”解释为“妇女”。
4.刑法要保持谦抑性(补充性)。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法、保障法。
5.刑法要保持人道性。禁止残虐的刑罚。
第5个基础概念：罪刑相适应原则
量刑标准=法益侵害性+人身危险性(再犯可能性)
1.法益侵害性是回应已然事实，依其作出的刑罚被称为报应刑或责任刑。
2.人身危险性(再犯可能性)是预防未然事实，依其作出的刑罚被称为预防刑或目的刑。
例如，对自首之所以从宽处罚，是因为人身危险性降低了。对“入户抢劫”之所以适用更重的法定刑，是因为比普通抢劫罪多了一项法益侵害(非法侵入住宅)。
在考察不同犯罪人的人身危险性时，不能“一刀切”,应当具体地、个别化地判断，在追求一般正义的同时注意实现个别正义。这便是刑罚个别化的理念(2014年第1题)。例如，甲乙都盗窃他人财物，甲是为了赌博，乙是为了给母亲治病。二人的人身危险性有所不同，所处刑罚应有所区别。
第6个基础概念：犯罪构成体系(定罪标准)
犯罪构成体系是定罪标准，目前有两种犯罪构成体系：
- 借鉴苏联的传统理论——“四要件体系”——法硕考试采用四要件体系。
- 借鉴德日的新兴理论——“两阶层体系”——法考采用两阶层体系(参见2012年第9题)。
两阶层体系是清华大学法学院张明楷教授(法考官方教材的主编)提倡的犯罪构成体系。
参加法考，请务必采用两阶层体系。两阶层体系相当于电脑的操作系统，必须铺设好，否则许多知识点会不兼容。许多同学复习到后期，感觉知识点越学越乱，就是因为操作系统不兼容。
(一)定罪原理(务必读两遍)
对一件事物的判断分为两个步骤：事实判断→价值评价。
- 例如，“今天下雨了”,这是事实判断；“下雨天真糟糕”,这是价值评价。
- 又如，“毁坏庄稼的是个人，不是野猪”，这是事实判断；“这个人真是个坏人、罪犯!”这是价值评价。
- 事实判断与价值评价这组哲学概念，对许多刑法问题的分析很有帮助。
判断一个人的行为是否构成犯罪，也是先进行【事实判断】，看行为人有无制造法益侵害的事实；然后进行【价值评价】，就其制造的法益侵害事实而言，看能否谴责行为人，对其作出否定评价。
例如，在一个宁静的午后，8岁的小孩在客厅玩跳舞机。
- 情景一：一只猫从他身边跳过，打碎了一只花瓶。小孩的妈妈闻声从厨房出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“这不是我干的!”
- 情景二：小孩手舞足蹈，不慎碰碎了花瓶。妈妈出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道："我不是故意的!"
第一个情景中，小孩的抗辩理由是他没有制造法益侵害事实。这表明，一个行为要构成犯罪，首先需要具备一个要件：制造法益侵害事实(也称违法事实)。如果一个行为没有制造法益侵害事实，就不可能构成犯罪。由于法益侵害事实大多是客观事实，该要件也称为违法要件或客观要件，意指行为的法益侵害性(又称违法性)。1违法性有形式与实质之分。形式的违法性，是指违反刑法规定，行为具有刑法的禁止性。实质的违法性，是指侵害了刑法规定背后的实质利益，行为具有法益侵害性。“违法阶层”“违法性阻却事由”中的违法性是指实质的违法性，也即法益侵害性。“法律认识错误”中有个“违法性认识的可能性”,其中的“违法性”是指形式的违法性，也即刑法的禁止性。
第二个情景中，小孩的抗辩理由是不应该用故意的责任谴责他。这表明，一个行为要构成犯罪，除了制造法益侵害事实外，还应具备一个要件：就该法益侵害事实，能够谴责行为人。如果无法谴责行为人，则无法让其承担刑事责任。这种谴责的条件称为责任要件。2“责任要件”中的“责任”是指可谴责性，与“刑事责任”中的“责任”有所区别。后者是指应承担的一种法律后果。一个人制造了违法事实(具备违法要件),并具有可谴责性(具备责任要件),便需要承担刑事责任。有时，人们说的“责任”是指因果关系意义上的结果归属。例如，甲乙的车辆发生碰撞，相互指责“这起事故是你的责任!”这里的“责任”意指，从因果关系角度看，这起事故是你的原因造成的，危害结果应归属于你的行为。因此，在讨论“责任”时，应注意所使用的语境和含义，避免指称不清。能够谴责行为人的条件是，他制造的法益侵害事实是故意所为，对于严重法益侵害事实(如致人死亡),过失为之也要谴责。由于故意、过失均是主观事实，因此责任要件也称为主观要件，意指行为人的可谴责性(又称有责性、主观罪过性、非难可能性)。
判断犯罪的顺序显然是先判断违法要件，后判断责任要件，这就形成一种阶层顺序：违法阶层和责任阶层。因此可以说，犯罪由(客观)违法阶层和(主观)责任阶层构成。
- (客观)违法阶层所要认定的是：行为在客观上是否具有法益侵害性。只有具有法益侵害性的行为，才值得刑法关注。
- (主观)责任阶层所要认定的是：行为人对该法益侵害事实是否具有可谴责性。只有具有可谴责性，刑法才能就该法益侵害事实谴责行为人，让行为人承担刑事责任。承担刑事责任的方式就是科处刑罚。
1.(客观)违法阶层
在犯罪的(客观)违法阶层里，
- 第一，要有一个人来实施犯罪，这就是行为主体。
- 第二，行为主体实施了一个危害行为。
- 第三，危害行为产生了危害结果。
- 第四，危害行为与危害结果之间要有因果关系。
这样，行为主体→危害行为→危害结果→因果关系，客观要件就具备了。由此便可以得出结论：这个行为具有法益侵害性。
但是，这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除行为的法益侵害性。这些阻却事由主要有正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。
例如，甲杀了乙，首先在客观要件上，存在行为主体(甲)、危害行为(杀人)、行为对象(乙)、危害结果(乙死亡)、因果关系(乙死亡是由甲的行为导致的),因此甲的行为暂时被判断为具有法益侵害性。但是，接下来调查发现甲杀乙属于正当防卫，那么最终认为甲的行为不具有法益侵害性。可以看出，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等之所以能够成为排除犯罪的事由，是因为从整体、最终的眼光看，它们并不具有法益侵害性。在判断完(客观)违法阶层后，接下来就该判断(主观)责任阶层。
2.(主观)责任阶层
一个行为人如果具有犯罪故意或过失，就表明其具有主观恶性、可谴责性。但这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除非难可能性。这些阻却事由主要有责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。
例如，甲为了复仇而杀了乙，首先在客观上具有了法益侵害性，其次在主观上因为存在故意，便具有了非难可能性。但是经查证，甲的年龄只有10周岁，这么小的年龄，刑法无法谴责他；或者甲是完全的精神病患者，刑法也无法谴责他。因此，甲不用负刑事责任。3① 提示：违法阶层的要素一般是客观要素(行为、结果),但是也有主观要素。例如，盗窃罪的“非法占有目的”,如果没有该目的，行为就没有盗窃罪的法益侵害性。责任阶层的要素一般是主观要素(故意、过失),但也有客观要素，例如，责任年龄、责任能力等。因此，所谓“违法是客观的，责任是主观的”,只是大概而论。
(二)两阶层体系的顺序：客观主义
例如，甲欲杀害乙，在荒郊野外，误以为树桩是乙，向树桩连开10枪，周围没人。
主观主义认为：首先，甲具有杀人的犯罪故意，符合了主观要件；其次，判断客观要件，甲有开枪杀人行为，符合了客观要件，那么甲便构成犯罪；最后，由于没有杀死人，所以成立故意杀人罪(未遂)。
客观主义认为：首先判断客观要件，核心是判断是否存在危害行为。要存在危害行为，就必须对法益产生实害或危险。如果一个行为对法益不会造成任何危险，就属于日常生活行为。本案中，甲有开枪行为，但开枪行为不一定就是危害行为。开枪行为要成为危害行为，必须对他人的生命产生威胁。甲现在开枪打的是树桩，四下又无人，对他人的生命不会产生任何危险，所以不是危害行为。连危害行为都不是，对甲应直接得出无罪结论。
有人可能会想，那甲主观上有杀人故意啊!但是注意：犯罪是行为，而不是思想!只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而非思想。
[注意]主观主义不是指定罪时只看主观，不看客观；客观主义也不是指定罪时只看客观，不看主观。主观主义以主观优先，客观主义以客观优先。
主观主义在“二战”前曾是世界刑法学界主流学说，但是由于主观主义容易主观入罪，侵犯人权，弊端日益严重，“二战”后便退出了主流地位。当今世界，客观主义已成为主流学说。在我国，客观主义也成为主流学说。提示：主观主义被法考所摈弃，没有被法考纳入观点展示的篮子里。
(三)两阶层体系的比较
我国传统理论采取源自苏俄的四要件体系，这是指犯罪主体、主观方面、客体、客观方面。四要件体系在判断犯罪时，没有形成“违法阶层→责任阶层”的阶层式判断，而是堆积木式的判断，由此出现许多弊端。最致命的缺陷是无法妥当处理共犯问题。共犯问题是刑法最疑难、最重要的问题，是各种犯罪构成体系的试金石。
例如，10岁的狗蛋强奸小芳，指使老大爷为其望风。后狗蛋得逞。对二人该如何处理(老大爷望风案)?按照四要件体系，犯罪主体是指具有责任年龄、责任能力的人。就强奸罪而言，责任年龄是14周岁。依此，狗蛋无罪。对老大爷只能单独处理。如果给老大爷定强奸罪的帮助犯，问题是，帮助犯不能单独存在，必须有实行犯，而狗蛋又无罪，不构成实行犯。如此，对老大爷只好作无罪处理。然而，这种无罪结论显然不妥。根据两阶层体系，在客观违法阶层，狗蛋与老大爷共同制造了法益侵害事实，是这个阶层的共同犯罪。到了责任阶层，由于狗蛋年龄不够，无法谴责狗蛋，最终不负刑事责任；能够谴责老大爷，最终负强奸罪帮助犯的刑事责任。如果问实行犯在哪里?就是狗蛋，属于客观违法阶层的实行犯。(2012年第9题)
(四)“犯罪”概念的阶段化理解
传统理论将“犯罪”理解成一个终局性的“点”概念。实际上，“犯罪”概念，在不同审查阶段具有不同含义。“犯罪”是个阶段性的概念。
1.符合客观要件的“犯罪”概念
例如，乙砍杀甲，甲防卫反击，致乙死亡。警方可以因甲涉嫌“犯罪(杀人罪)”而逮捕甲。这里的“犯罪”概念便是符合客观要件的犯罪概念。之后警方查明，甲构成正当防卫，最终不构成犯罪。
2.符合客观(违法)阶层的“犯罪”概念
例如，上述“老大爷望风案”中，10岁的狗蛋强奸小芳。狗蛋的行为符合强奸罪的客观阶层，行为具有违法性(法益侵害性)。这种违法行为可称为“犯罪”行为。
之后审查到主观(责任)阶层，查明狗蛋未达强奸罪的责任年龄(14周岁),无法谴责狗蛋，狗蛋最终不负刑事责任，最终不构成犯罪。
3.符合客观阶层和主观阶层的“犯罪”概念
例如，成年男子甲强奸了妇女。甲的行为符合客观阶层及主观阶层，构成犯罪，应负刑事责任。大多数犯罪都是这个意义上的犯罪。
4.符合两阶层，并最终起诉定罪的“犯罪”概念
一个行为符合两阶层，便应负刑事责任，一般情况下，便应予以起诉，并定罪。有时存在一些阻却事由，阻却刑事责任，导致不予起诉、不予定罪。这些事由被称为处罚阻却事由(阻却刑事责任的事由、客观处罚条件)。
例如，甲的逃税行为符合逃税罪的两阶层体系要件，构成逃税罪。但是，刑法第201条第4款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任……”税务机关向甲下达追缴通知后，甲补缴了税款，缴纳了滞纳金，接受了行政处罚，便不追究甲的刑事责任(不予起诉),也即最终甲不构成逃税罪。刑法第201条第4款规定属于刑事责任阻却事由，也称为处罚阻却事由或客观处罚条件。
有人可能疑惑：“前面认为甲构成逃税罪，后面又认为甲不构成逃税罪，是否矛盾?”认为存在矛盾，是因为将犯罪概念理解成一个终局性的“点”概念。实际上，犯罪概念可以阶段化地理解，前面阶段构成犯罪，后面阶段不构成犯罪(“阶段化”的犯罪概念)。在审查步骤上，这种认定并不矛盾。
第7个基础概念：三段论推理(定罪方法)
关于三段论推理，举例说明，大前提：凡是人都会死；小前提：柏拉图是人；结论：柏拉图会死。三段论推理应用到法律中，法律规定是大前提，案件事实是小前提。根据小前提是否符合大前提，得出有罪或无罪的结论。刑法学的主要任务有两个：一是如何解释大前提(法律规定),也即刑法条文规定的犯罪构成要件；二是如何认定小前提(案件事实)。4正确理解美国霍姆斯大法官的名言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。霍姆斯并不反对逻辑的重要性，只是为了批判当时盛行的一种观点“法律发展的唯一动力在于逻辑”。该名言的准确表述应是“法律的生命不仅在于逻辑，还在于经验”。英美法系侧重经验主义，采取判例法。大陆法系侧重理性主义，采取成文法。逻辑与经验都很重要，不能偏废，二者之间有个度的平衡问题。我国是大陆法系背景，对于我国的法律初学者而言，在学习法律初期，在尚不具备逻辑推理能力、尚未建立逻辑体系时，应当理性主义先行，打造自己的逻辑推理能力，在此过程中逐渐积累经验。因此需要正确理解霍姆斯的这句话的时代背景。当你对逻辑推理已经掌握得非常娴熟，甚至唯逻辑论时，霍姆斯的这句话对你是有意义的。
T:大前提 (法律规定) <-解释
T1:小前提 (案件事实)<-认定
结论：T1是否符合T (有罪无罪)<-推导
(一)大前提
判断有罪无罪的大前提只能是刑法规定的犯罪构成要件。张明楷教授一再强调：有罪无罪的唯一标准是犯罪构成要件。刑法分则为每个罪名都规定了犯罪构成要件；符合了，就有罪，不符合，就无罪；除此之外，再无别的标准。
[提示]道德不能成为有罪无罪的判断标准。刑事法庭不是道德法庭，刑事审判不是道德审判。有观点认为，符合道德的行为一定不构成犯罪。这种看法有误。
例1,以前发生一个案件，儿子是乡里恶霸，欺男霸女，无恶不作，没人管得了，老父亲大义灭亲，将儿子毒死。若依据这种看法，老父亲能够大义灭亲，道德非常高尚，因此不构成犯罪。这种结论显然错误。老父亲肯定构成犯罪，只是量刑上可以从宽处罚。张明楷教授一再提醒，道德的归道德，法律的归法律。5参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版，第26页。
例2,通奸行为违反道德，应否定罪?
例3,四个男女，在自家地下室集体淫乱，违反道德风尚，是否构成聚众淫乱罪?
例4,男明星的第三者向男明星说：“如果不给我五百万，我就将咱们的视频曝光。”第三者是否构成敲诈勒索罪?
(二)小前提
案件事实存疑，是指案件事实存在两种或三种可能性。对此只能择一认定，选择一个有利于被告人的事实加以认定。
1.要么有罪、要么无罪，认定为无罪。
在调查案件事实时，如果既存在有罪事实的可能，也存在无罪事实的可能，根据存疑时有利于被告人的原则，应当认定为无罪事实。
2.要么重罪、要么轻罪，认定为轻罪。
如果既存在重罪事实的可能，也存在轻罪事实的可能，不存在无罪事实的可能，根据存疑时有利于被告人的原则，应当认定为轻罪事实。例如，甲的轿车丢失，警察在乙的住所找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该车，要么替他人窝藏了该车。对此，对乙应认定为窝藏赃物。
3.要么重罪、要么轻罪、要么无罪，认定为无罪。
例如，甲的轿车丢失，警察在乙的住所找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该车，要么替他人窝藏了该车，要么不知情而购买到赃车。对此，对乙应认定为无罪。
(三)正确推导(涵摄)
1.避免颠倒大小前提
实务中经常出现的错误是：颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。
例1,某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃(大前提),刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体(小前提),所以该案件应作无罪处理。
正确的推理应是：刑法规定了自然人构成盗窃罪(大前提),某单位组织盗窃电力，其中必然存在自然人盗窃电力的行为(小前提),因此该单位的有关自然人(单位的直接责任人员)符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。有人可能认为，单位的直接责任人员不具有非法占有目的，因而不构成盗窃罪。实际上，盗窃罪的非法占有目的不仅仅限于为本人占有，还包括为其他第三人占有。例如，甲为了让乙非法占有，盗窃丙的财物，然后送给乙。甲仍构成盗窃罪。
例2(2011年第2题),某孤儿院将收养的孤儿卖掉。正确的推导是，大前提是法律规定(拐卖儿童罪只能由自然人构成),小前提是案件事实(孤儿院在拐卖儿童，其中必然有直接责任人在实施)。结论：这些直接责任人构成拐卖儿童罪。
例3(真题),甲公司实施贷款诈骗罪，骗取银行100万元。甲公司让另一银行职员乙协助将该赃款转移到境外。乙是否构成洗钱罪?
2.符合性的判断
小前提符合大前提，是指小前提满足了大前提的要件。注意：符合性不等于一致性。小前提符合大前提，不要求小前提与大前提保持一致。
| 大前提 | A+B | A+B | A+B |
| 小前提 | A | A+B | A+B+C |
| 结论 | 小前提缺少大前提的B要件，不符合大前提 | 小前提符合大前提，并且一致 | 小前提符合大前提，并且比大前提多了C要件，但多个要件不影响符合性。在此没有必要保持一致性 |
例1,甲欲拐卖妇女，拐到乙。法医证明，乙是双性人，既有男性生理特征，又有女性生理特征。对甲能否定拐卖妇女罪?有人认为不能定，因为双性人不是妇女。然而，拐卖妇女罪的妇女(M)是大前提，案件事实(乙具有妇女生理特征M,并且具有男性生理特征N),M+N符合M的要件，乙具备妇女的要件，因此甲构成拐卖妇女罪。
例2,甲以为昏迷的乙女已经死亡，实施奸“尸”行为。由于甲没有强奸活着的妇女的故意，因此无法定强奸罪。甲主观上有侮辱尸体的故意，能否定侮辱尸体罪，就看客观上有无侮辱尸体的行为。有人认为，乙女活着，不是尸体，因此甲不是在侮辱尸体，故不能定侮辱尸体罪，只能作无罪处理。然而，尸体是M,活人的身体是M+N,N是指生命力、一口气。侮辱尸体罪的尸体(M)是大前提，案件事实(乙女活着的身体，M+N)是小前提，M+N符合M的要件，活着的身体符合尸体的要件，比尸体还多了一个要件(生命力),因此甲在侮辱活人身体，符合了侮辱尸体的要件，构成侮辱尸体罪。
3.循环往复推导与想象竞合
(1)循环往复推导。对同一个案件事实，有时根据一个法条规定的大前提推导出一个结论后，并不一定能够做到周延判断。为此，需要寻找其他法条规定，作为大前提，再次进行三段论推理。
例1,甲出于流氓动机，随意殴打行人，致一人重伤。首先想到寻衅滋事罪的法条规定，将其作为大前提，得出甲构成寻衅滋事罪的结论。然后想到故意伤害罪的法条规定，将其作为大前提，又得出甲构成故意伤害罪(重伤)的结论。这种现象并不矛盾，也并不排斥。一个行为同时触犯两个罪名，称为想象竞合，按照择一重罪论处的原则处理。
例2,甲欲打死乙的宠物狗(价值数额较大),向狗开枪，子弹打偏，打死旁边主人乙。将故意毁坏财物罪作为大前提，结论是甲构成故意毁坏财物罪未遂。将过失致人死亡罪作为大前提，结论是甲构成过失致人死亡罪。想象竞合，择一重罪论处，定过失致人死亡罪。该案例属于不同犯罪构成间的事实认识错误。对这种事实认识错误的处理方法，就是用两次三段论推理。
(2)想象竞合。这是循环往复使用三段论所造成的现象。一个行为(小前提，案件事实)同时符合两个罪名规定(大前提，法律规定)。例如，杨某故意杀害正在执行公务的警察，一个行为同时触犯了故意杀人罪和袭警罪，两罪想象竞合。
①特征：一个行为，触犯了两个或数个罪名。
②处理办法：择一重罪论处。这是因为，只有一个行为，如果数罪并罚，就意味着对一个行为进行了重复处罚，这是不公平的，侵犯了被告人的人权。
③明示功能。虽然对一个行为不能重复处罚，但是必须对一个行为循环往复使用三段论，看这一个行为都触犯了哪些犯罪，制造了多少法益侵害事实。例如，必须在判决中指出来，上述杨某的一个行为同时触犯故意杀人罪和袭警罪，制造了两个法益侵害事实，一个是剥夺了警察的生命，另一个是妨害了正常的公务活动。
这便是想象竞合的明示功能，也即明白显示这一个行为制造了多少个法益侵害事实。如果在判决书中，只指出杨某构成故意杀人罪，则会遗漏评价该行为制造的另一个法益侵害事实(妨害公务)。指出来，但不并罚。这种做法是在保护法益与保障人权之间的一个平衡做法。
第8个基础概念：危害行为
犯罪是一种危害行为。危害行为具有以下三项特征：
1.有体性。行为是人的身体活动，包括积极举动和消极静止。这是行为的客观特征。基于此，人的内心思想再邪恶，只要没有付诸行动，不是危害行为。思想无罪。
2.有意性。行为是人有意识实施的。这是行为的主观特征。基于此，梦游、癫痫、无意识的反射举动等不是刑法上的行为。
3.有害性。行为具有法益侵害性。这是行为的实质特征。基于此，现代刑法认为，同性恋等行为没有法益侵害性，不是刑法上的危害行为。
(一)危害行为的判断1:制造危险
危害行为：行为对法益制造了危险。生活行为：行为对法益没有制造危险。
[注意]根据客观主义立场，定罪应先看客观上有无危害行为。行为人虽然主观上有犯意，但客观行为对法益没有制造危险的，不属于危害行为，即使偶然发生危害结果，也不能因此将其行为认定为危害行为。提示，考题用主观来诱导考生先入为主，是常考套路。
例1(2006年第13题),甲想杀死乙，劝乙(精神正常的成年人)在雷雨天去森林里采蘑菇。乙便去，被雷击死。甲的劝说行为并未给乙的生命制造危险，不属于危害行为，与乙的死亡没有刑法上的因果关系。实际上，当确定甲的行为不是危害行为后，由于不符合因果关系中“因”的要求，便不需要再进一步判断因果关系的问题。
例2(2013年第5题),甲欲伤害乙，送乙一双溜冰鞋，希望乙溜冰时摔伤。乙果然摔伤。甲的赠送行为不是危害行为，属于生活行为，与乙的受伤没有刑法上的因果关系。
例3(2019年试题),甲抢劫到乙的财物后逃跑，警察丙为了追赶甲，闯红灯，被车撞死。甲的抢劫行为已经结束，现在是逃跑行为，逃跑行为未对丙的生命制造危险，不是危害行为，与丙的死亡没有刑法上的因果关系。甲构成抢劫罪，但不构成抢劫罪致人死亡。
(二)危害行为的判断2:制造法律不允许的危险
多数说认为，行为虽然对法益制造了危险，但若属于法律允许的危险，则不属于危害行为。这个判断任务主要存在于过失犯的场合。过失犯罪的成立条件有三项：一是存在危害行为；二是造成实害结果；三是二者之间具有因果关系。过失犯罪的危害行为，是指违反注意义务，制造法律不允许的危险的行为。行为是否制造了法律不允许的危险，主要看行为是否遵守了注意义务。
例1(2015年第53题),甲驾车经过十字路口右拐时，被行人乙扔出的烟头击中面部，导致车辆失控撞死丙。甲遵守义务，正常行驶，没有制造法律不允许的危险。死亡结果不应归属于甲，而应归属于乙。
例2(2010年第3题),甲追赶小偷，想控制住小偷，将其扭送到派出所，小偷慌乱中撞上疾驶的汽车身亡。甲的行为是合法行为，没有给小偷制造法律不允许的危险，不是危害行为，因此甲的行为与小偷的死亡没有刑法上的因果关系。
例3(2022年试题),夜晚，甲遵守交通规则，正常驾车进入地下车库，不料在下坡拐弯处轧死躺在地上的乙。乙当时睡在此处，而此处严禁睡觉。甲在下地库时，没有“仔细检查地面有没有人躺”的义务。相反，其他人有“不在地库下坡处躺着睡觉”的义务。甲能够信赖不会有人躺在下坡处睡觉，这是一种信赖利益(信赖原则)。
因此，甲虽然在客观上对乙制造了危险，但是在法律上没有制造法律不允许的危险，不是危害行为。连危害行为都不是，便直接得出无罪的结论。早期传统理论用意外事件作为甲无罪的理由。然而，意外事件是主观阶层的要素。当在客观上甲没有危害行为，直接得出无罪结论后，便不需要进入主观阶层考察甲对死亡结果是过失还是意外事件。
(三)危害行为的判断3:降低危险与替代危险
1.降低危险的行为不是危害行为。
例1,在山脚下，甲看到一块石头要落下来砸向乙的头部，甲推乙一把，石头砸中乙的肩膀。甲的行为降低了危险，不是危害行为。如果甲原本可以大力推一把，让石头不要砸中乙的肩膀，甲却故意想让石头砸中肩膀，也即甲有伤害故意，即便如此，甲也无罪，因为甲的行为不是危害行为。判断有罪无罪应先看客观行为。
例2,甲开车不慎撞伤丙，丙倒在马路中央，甲逃逸。乙路过，将丙从马路中央移至马路边上，然后离去。乙的行为不是危害行为。
2.替代危险。降低危险是降低原有危险的危害程度。替代危险，是指开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低。
例如(2018年试题),邻居房屋发生火灾，甲冲进去欲救一个婴儿，但是由于无法走出去，只好将婴儿从二楼的窗户扔出去，导致婴儿重伤。甲开创了新的危险(伤害),但该危险比原有危险(烧死)程度低。由于甲开创了新的危险，因此其行为属于危害行为，具有法益侵害性，到了违法阻却事由阶段，可根据紧急避险或推定的被害人承诺阻却违法性，进而无罪。6降低危险与替代危险的区别，是德国刑法学的典型知识点，德国刑法教材有专门论述。我国传统刑法学没有该知识点。在我国刑法学知识实现现代化转型的大背景下，这些大陆法系典型知识点，近年来越来越多地被法考考查，是值得关注的现象。例如，违法性认识可能性、期待可能性等，均是我国传统刑法学没有的知识点，但法考均予以考查。不过，在借鉴德国刑法学理论时，必须考虑我国国情，不可照搬照抄。
(四)危害行为的判断4:未遂犯与不能犯
| 阶层与种类 | 不能犯 | 未遂犯 |
| 客观阶层 | 危害行为×,因为对法益没有危险 | 危害行为√,因为对法益有危险 |
| 主观阶层 | 犯罪故意√ | 犯罪故意√ |
| 结论 | 无罪 | 有罪，未遂 |
二者的区分标准：行为对法益有无危险。如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不能犯。行为对法益有无危险的判断标准：
1.主观说与客观说
(1)主观说(少数说):行为有无危险，以行为人的主观认识为准。行为人主观上认为有危险，那么行为就有危险。
(2)客观说(多数说):行为有无危险，是一种客观判断，以客观现实情况为准。
例如，甲将面粉交给乙，谎称是毒品，让乙运输，乙以为是毒品而运输，途中被抓。主观说认为，从乙主观认识看，运输行为有侵害法益的危险性，乙构成运输毒品罪未遂。客观说认为，从客观现实情况看，甲欺骗了乙，乙根本不可能运到毒品，运输行为没有侵害法益的危险性。乙不构成运输毒品罪，属于对象不能犯。
2.客观危险说与具体危险说
客观说包括客观危险说和具体危险说。
(1)客观危险说(少数说):行为有无危险，应从事后角度和科学专家角度判断。这是“事后诸葛亮”的标准。
(2)具体危险说(多数说):行为有无危险，应从行为时一般人的角度判断。
例如，甲欲杀乙，向乙投放1毫克毒药，乙服用后未死。事后，专家鉴定查明，该毒药1毫克不会致人死亡，没有致命危险。客观危险说认为，基于此，甲的行为没有危险，不构成故意杀人罪，属于手段不能犯。具体危险说认为，从行为时一般人的角度看，1毫克毒药也是毒药，万一甲在行为时投放量大一点，就有致命危险。因此，甲构成故意杀人罪，属于犯罪未遂。
不难发现，从行为时一般人角度看问题，就是用辩证的眼光看问题，也即用联系的、发展的、全面的眼光看问题。从事后诸葛亮角度看问题，就是用孤立的、静止的、片面的眼光看问题(形而上学的眼光看问题)。如果用联系的、发展的、全面的眼光看，行为对法益有危险，但由于偶然因素没有导致实害结果，此时不能因为没有实害结果就否认行为的危险性。危险性就是指可能性。判断危险性，就是判断可能性。偶然没发生，不代表没有发生的可能性。
例1,甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文。不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危险性。甲构成抢劫罪未遂。
例2,甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人。不能因为床上无人就认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
例3,甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。不能因为乙没有受伤而认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。(2009年第52题)
例4,甲乙相距100米，甲向乙开枪，没有射中乙。事后鉴定发现，甲的手枪最大射程只有90米，不会射中乙。不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
例5,甲欲杀乙，向躺在床上的乙开枪。情形一，实际上，开枪前，乙已经死了有二十分钟。甲的行为没有侵害乙的生命的危险性，属于对象不能犯，不构成故意杀人罪。情形二，实际上，开枪前两分钟，乙刚死。从联系、发展的眼光看，人咽气有个过程，有可能早死几分钟或晚死几分钟，而甲对此又不知道，甲有可能早几分钟开枪。因此，甲的行为具有侵害乙的生命的危险性、可能性，所以构成故意杀人罪未遂。(2003年第4题)
例6,甲入室盗窃，发现女主人睡着了，便强奸，发现是男人。由于有妇女存在的可能性，因此甲有侵害妇女的危险性，构成强奸未遂。假如题中特别交代“该住处不可能有妇女存在，是个和尚宿舍”,则属于对象不能犯，不构成强奸罪。(2005年第7题)
例7(欺骗案),甲欺骗乙，故意给乙一把空枪，让乙开枪打死丙。乙不知情而开枪。乙的行为对丙没有危险性，不构成故意杀人罪。甲也不构成故意杀人罪的教唆犯。
[常见错误]对行为危险的判断，常见错误是简单孤立地判断，而不注意综合具体情形，导致结论绝对化。例如，大家往往只记住，误将白糖当作砒霜而杀人，是手段不能犯，无罪处理。实际上这种说法过于简单，应补充具体情形来具体分析。
例1,甲以为白糖能毒死人，悄悄向乙投放白糖。这属于手段不能犯，具体而言是迷信犯，无罪处理。
例2,甲、乙在朋友丙家吃饭，甲想杀死乙，以为丙家厨房里的白糖是砒霜，悄悄向乙投放。由于行为没有任何危险，所以甲是手段不能犯，无罪。
例3,甲欲杀乙，购买了砒霜，装在小瓶里，放在装有白糖的小瓶旁边，然后邀请乙来家做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶取走，悄悄向乙投放。这种行为孤立地看，没有任何危险，但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险，仅因甲的一时疏忽而没有导致实害结果发生，带有强烈的偶然性，不能因此否定行为本身的危险性。所以甲构成故意杀人罪未遂。
[总结]对行为危险性的判断公式：从客观角度→行为时一般人的角度(联系、发展、全面的眼光)→行为有无危险。
第9个基础概念：危害结果
危害行为制造的法益侵害事实包括危险和实害结果。广义的危害结果包括危险和实害结果。狭义的危害结果是实害结果。
一、时间角度的法益侵害事实
从时间角度看，一般的犯罪发展过程是“行为制造危险→危险发展→现实化为实害结果”。行为成立犯罪，至少要求行为对法益制造了危险。根据危险的程度大小，危险包括具体危险与抽象危险。
1.故意犯罪的发展过程
(1)抽象危险。这是指行为对法益的危险仅达到抽象缓和的程度。例如，甲欲杀乙，拎着刀前往乙家途中被抓捕。此时甲的行为对乙的生命尚未产生具体现实的危险，但已产生抽象缓和的危险，也即抽象危险。这种危险距离实害结果还比较遥远。甲的这种行为属于预备行为，预备行为对法益的危险是抽象危险，所以预备阶段的预备犯和中止犯属于抽象危险犯。
(2)具体危险。这是指行为对法益的危险达到了具体紧迫的程度。例如，甲欲杀乙，抓住乙，举刀要砍时被抓捕。甲的行为对乙的生命产生了具体紧迫的危险，属于具体危险。这种危险距离实害结果已经比较临近和紧迫。甲的行为属于着手后的实行行为。实行行为对法益的危险是具体危险。实行阶段的中止犯与未遂犯属于具体危险犯。
(3)实害结果。实害结果也称为侵害结果、危害结果，是指行为对法益造成了实际侵害结果。例如，甲用刀杀死了乙，乙的死亡是故意杀人罪的实害结果。该实害结果被视为既遂结果。既遂犯属于实害犯。
2.过失犯罪的发展过程
故意犯罪有预备犯、中止犯、未遂犯、既遂犯之分。过失犯罪没有这些区分，没有既遂与未遂之分，只有成立与否问题。
过失犯罪的成立条件：(1)客观上，第一，有危害行为，也即对法益制造危险的行为；第二，有实害结果；第三，危害行为与实害结果之间具有因果关系。(2)主观上，对危害行为会造成实害结果存在过失心理。行为人如果只有危害行为，对法益只制造了危险，没有制造实害结果，则不成立过失犯罪。因此，过失犯都是实害犯，不存在危险犯。
二、罪名角度的法益侵害事实
从具体罪名的角度看，有实害犯与危险犯、行为犯与结果犯的概念之分。
1.危险犯与实害犯
这组概念主要是从犯罪成立的角度，而非犯罪既遂的角度讨论的。
(1)实害犯。立法者规定，某个犯罪的成立需要具备实害结果，这种犯罪称为实害犯，也称为结果犯。例如，立法者规定，生产、销售、提供劣药罪的成立都要求有实害结果“对人体健康造成严重危害”。该罪便是实害犯。这种实害犯也称为结果犯。
(2)具体危险犯。立法者规定，某个犯罪的成立只需要具备具体危险，这种犯罪称为具体危险犯。例如，立法者规定，生产、销售不符合标准的医用器材罪的成立，要求产生“足以严重危害人体健康”的危险，这种危险需要法官具体判断。该罪便是具体危险犯。又如，放火罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪(第114条),均是具体危险犯。(2015年第14题)
(3)抽象危险犯。立法者规定，某个犯罪的成立只需要具备抽象危险，这种犯罪称为抽象危险犯。对于这种犯罪，立法者只描述行为，认为实施了该行为就会产生抽象危险，这种危险是立法者认定的，不需要法官具体判断。(2017年第2题)。例如，立法者规定，生产、销售、提供假药的，构成生产、销售、提供假药罪。该罪便是抽象危险犯。这种抽象危险犯也称为行为犯。(2015年第14题)
2.行为犯与结果犯
行为犯是指不将实害结果作为犯罪成立条件或既遂条件的犯罪。结果犯是指将实害结果作为犯罪成立条件或既遂条件的犯罪。(2017年第2题)
(1)结果犯。
这里的结果是指实害结果。因此，结果犯与实害犯这两个概念的含义大致相同。
根据实害结果的地位作用，结果犯包括两种情形：
第一，作为犯罪成立条件的实害结果。例如，丢失枪支不报罪，滥用职权罪，生产、销售、提供劣药罪等，这些犯罪要成立，法条规定要求造成实害结果。这些犯罪被称为结果犯，也称为实害犯。
第二，作为犯罪既遂条件的实害结果。例如，故意杀人罪，盗窃罪等，这些犯罪要成立，不要求造成实害结果；这些犯罪要既遂，则要求造成实害结果。这些犯罪被称为结果犯。因此，在谈论结果犯时，应当注意语境，是就犯罪成立条件而言，还是就犯罪既遂条件而言。
(2)行为犯。
行为犯不将实害结果作为犯罪成立条件或既遂条件，主要原因是：
第一，一般的故意犯罪的发展过程是“行为制造危险→危险发展→现实化为实害结果”。这个模型中，实害结果与行为的界限比较明显，实害结果有独立样态，比较容易认定实害结果，因此，关于行为对法益的侵害程度可以用实害结果来衡量。例如，举刀杀人(行为),将人杀死(实害结果)。
但是，有些犯罪中，实害结果与行为的界限比较模糊，不太容易认定实害结果，此时，关于行为对法益的侵害程度不方便用实害结果来衡量，因此不将实害结果作为成立条件或既遂条件。刑法将这些犯罪称为行为犯。例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，被称为行为犯。这些犯罪的成立条件是实施了危害行为，既遂条件是危害行为严重到一定程度。
第二，对有些故意犯罪，如果将实害结果作为犯罪成立条件或既遂条件，会导致处罚过晚，不利于保护法益，因此不将实害结果作为成立条件或既遂条件。例如，伪证罪，诬告陷害罪，生产、销售、提供假药罪等，被称为行为犯。这些犯罪的成立条件是实施了危害行为，既遂条件是危害行为严重到一定程度。
三、法律评价角度的实害结果
考察实害结果，有两个层次。第一个层次：事实判断的层次。这是指从自然科学(物理学、医学等)角度考察。第二个层次：法律评价的层次。这是指从价值评价的角度考察。
例如(隧道案),甲驾车在高速路上，进入很长的穿山隧道，按照交规应当减速，甲未减速，在隧道中突然发现前方有个行人乙朝车的方向走来，刹车不及撞死乙。按照规定，隧道中禁止行人通过。从自然科学角度看，乙是被甲的车撞死的，二者具有事实的因果关系。但是刑法上考察因果关系，主要是从价值评价的角度考察，该死亡结果算到谁的头上更公平合理。
这种价值评价角度考察实害结果及因果关系的理念，被称为客观归责理论(客观归属理论),也即客观上将结果归责于谁，更公平合理。7客观归责理论(Lehre von der objektiven Zurechnung)是德国刑法学的理论。我国刑法学结合我国国情进行借鉴，现已被法考多次考查。事实判断的层次侧重于“归因”,价值评价的层次侧重于“归责(归属)”。
从法律评价角度看，实害结果要归责于行为人，需要具备三项条件。
(一)规范保护范围内的结果
刑法因果关系讨论的实害结果，必须是规范保护范围内的结果。这里的规范包括两种：一是具体罪名的罪状规范，二是过失犯罪的注意义务规范。
1.具体罪名的罪状规范
这是指描述一个罪名的罪状(构成要件)的规范。每一个罪名、罪状规范都在保护一种法益，防止一种实害结果。但是，一项罪状规范不可能保护所有法益，防止所有实害结果，只能保护某一类法益，防止某一类实害结果。超出这个保护范围的实害结果便不是该罪状规范所要、所能防止的实害结果。该结果不能归属于该构成要件行为。8由于一个罪名的罪状规范主要规定一个罪名的构成要件，因此该罪状规范的保护范围，也被称为构成要件的保护范围(效力范围)。
例1(2015年第1题),甲驾车不慎撞死乙，逃逸。路过的丙拿走乙的财物。从“无A则无B”的条件关系看，没有甲的肇事行为，就不会有乙的财产损失，因此二者之间有因果关系。但是，交通肇事罪的保护法益是道路公共安全，防止的实害结果是由肇事行为导致的伤亡结果以及直接财产损失(例如甲将乙的摩托车撞坏了)。丙拿走乙的财产导致乙遭受财产损失，不是交通肇事罪所能防止的，该财产损失不是该罪保护范围内的结果。因此，甲的肇事行为与乙的财产损失没有刑法上的因果关系。财产损失这一结果由财产犯罪负责保护，就此而言，丙构成侵占罪，也即由侵占罪负责评价乙的财产损失。
例2(2016年第2题),甲重伤王某致其昏迷。乞丐乙目睹了一切，在甲离开后取走王某财物。从“无A则无B”的条件关系看，没有甲的重伤行为，就不会有王某的财产损失，因此二者之间有因果关系。但是，故意伤害罪的保护法益是他人的身体健康，防止的实害结果是伤害结果，财产损失不是该罪保护范围内的结果，因此，甲的伤害行为与王某的财产损失没有刑法上的因果关系。财产损失这一结果由财产犯罪负责保护，就此而言，乙构成盗窃罪，也即由盗窃罪负责评价王某的财产损失。
2.过失犯罪的注意义务规范
过失犯罪的客观要件有三项：一是违反注意义务，实施了危害行为；二是造成实害结果；三是二者之间具有因果关系。但是，一项注意义务不可能防止所有实害结果，只能防止某一类实害结果。超出这个保护范围的实害结果便不是该注意义务所要、所能防止的实害结果。该结果不能归属于该危害行为。9理论上将这种带有价值评价的理念称为注意义务规范的保护目的，简称为“规范保护目的理论”。
例1,甲未能保持规定车距，发生追尾，撞击声吓死了路边行人。保持车距这一注意义务规范所防止的是发生追尾事故，吓死行人这种结果不是该注意义务所能防止的结果，超出了该注意义务规范的保护范围。因此，该结果不能归属于甲的肇事行为。
例2(2019年试题，醉驾井盖案),甲酒后驾驶，路面上散落几个井盖，甲由于酒驾，意识反应较慢，没有注意到井盖，车轮轧过井盖，井盖飞起，砸伤路边行人。禁止酒后驾驶这一注意义务规范所防止的是意识反应变慢，导致车辆失控。轧飞井盖这一结果不是该注意义务规范所能防止的，超出了该注意义务规范的保护范围。因此，该结果不能归属于甲的酒驾行为。
例3(隧道案),狗蛋驾车行驶在高速路上，进入很长的穿山隧道，按照交规应当减速，狗蛋未减速，在隧道中突然发现前方有个行人小芳，刹车不及撞死小芳。按照交规，隧道中禁止行人通过。“进入隧道必须减速”的注意义务规范所防止的是与前车发生追尾事故。与行人相撞这一结果不是该注意义务规范所防止的，超出了该注意义务规范的保护范围。狗蛋没减速，的确制造了危险，但只是给前车制造了危险，没有给行人制造危险。隧道里不允许存在行人，行人遭受的危险属于被害人自陷风险，自己负责。因此，该结果不能归属于狗蛋的超速行为。狗蛋不构成交通肇事罪。
(二)管辖范围内的结果
刑法因果关系讨论的实害结果，是行为人管辖范围内的结果，即行为人自己有责任和义务防止发生的结果。如果防止结果的发生是他人的职责，则该结果应归责于他人。
例1(2016年第2题),丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，导致石某的车撞上丙车，石某身亡。当交警检查丙车时，防止后车相撞便是交警的职责。因此，石某的死亡不应归属于丙，而应归属于交警。
例2,甲夜间驾驶尾灯坏掉的车，被交警乙拦下。乙为了防止后车撞上甲的车，在甲的车后挂了一个手电筒。乙命令甲将车开往前方加油站。甲开车时，乙将手电筒拿掉。此时，丙的车撞上甲的车尾，丙死亡。当乙管理甲的车后，防止后车追尾便是乙的职责。因此，丙的死亡不应归属于甲，而应归属于乙。
(三)被害人自陷风险导致的结果，行为人不负责
一个实害结果的发生，有行为人与被害人的共同参与，该实害结果应算到谁的头上，由谁负责?判断的第一步是，判断危险的实行者、支配者是谁。
1.被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。
判断标准：如果被害人满足以下两个条件，则被害人对结果负责(反之，由行为人负责):
(1)主观上，被害人对危险有认识能力。如果被害人是未成年人或精神病患者，则认为其无认识能力。
(2)客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。
例1,甲为了逗乙，向湖中扔300元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。乙的行为属于被害人自陷风险，与甲无关。
例2,丈夫赌博后回家，妻子不开门，丈夫在门外站一夜，欲用诚意打动妻子，被冻死。丈夫属于被害人自陷风险，自己负责。
例3,甲放火烧乙家房屋，在屋外的乙奋不顾身进去救自己的孩子，被烧死。乙对危险没有自由的控制能力。乙的死亡不应由乙负责，而应由甲负责。如果邻居、消防员等为了救乙的孩子，进去被烧死，也应由甲负责(2011年第3题、2013年第52题)。如果乙为了抢救屋里5000元，奋不顾身进去，被烧死，则多数说认为应由乙自己负责，少数说认为应由甲负责(2012年主观题，2021年试题)。
[结论]多数说认为，不看救援者的身份，而看被救对象的性质：救人或贵重物品，放火者负责；救普通物品，救援者自己负责。
[提示]法考喜欢考观点展示。讲义中标明多数说与少数说的，那么如果考查唯一正确答案，则按照多数说作答。有些观点展示是平分秋色，没有谁是多数说。对此，法考不会考查唯一正确答案是什么,会开放式考查。
例4,甲女欲伤害男友乙，送其一双旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙果真摔成重伤。乙的重伤由乙负责。(2013年第5题)
例5,甲想杀死乙，心想：乙是吸毒的，给乙赠送大量毒品，乙吸食过量死亡才好。甲在乙头脑清醒时向乙赠送了大量毒品，乙毒瘾发作时吸食过量死亡。甲的行为不是危害行为。如果甲在乙毒瘾发作、无控制能力时赠送毒品，乙吸食死亡，则甲的行为是危害行为，构成故意杀人罪。如果乙是未成年人或精神病患者，则甲的行为也是危害行为，对死亡结果应负责。(2007年第16题，2017年第52题)
例6,狗剩明知卖淫女小美有严重性病，由于小美长得十分秀色可餐，狗剩情不自禁，奋不顾身地飞蛾扑火，与其发生性行为，感染了严重性病(鉴定为轻伤)。小美是否需要对狗剩的轻伤负责?狗剩飞蛾扑火，属于被害人自陷风险，自己对轻伤负责。小美不需要对其轻伤负责，不构成故意伤害罪。但是，小美构成传播性病罪。
例7,甲女被派出所抓去。甲告知丈夫乙：给我弄瓶农药，我要喝点，吓唬警察。乙照办。甲喝后死亡。甲的死亡属于被害人自陷风险，乙无罪。
2.行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。
判断标准：如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责(反之，由被害人负责):
(1)主观上，行为人对危险有认识能力。
(2)客观上，行为人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。
[提示]虽然被害人同意行为人的危险行为，但同意接受危险行为不等于同意接受实害结果。况且，即使同意接受实害结果中的死亡结果或重伤结果，这种同意或承诺也是无效的。
例1,乙女被乡政府拉到医院强行结扎，丈夫甲为了解救乙，经乙同意，将乙绑在绳子上，从厕所窗户外向下吊，中途绳子断裂，乙摔死。虽然有乙的同意，但甲的行为仍是危害行为，构成过失致人死亡罪。
例2,甲开车载着乙，看到前方湖面结冰，甲对乙说：我观察了，冰层挺厚，我们从冰面上开过去。乙答应。途中冰面破裂，乙被淹死。甲应对乙的死亡负责。
例3,甲女让醉酒的男友乙开车送自己回家，乙不愿意，甲生气。乙为了讨甲开心，便醉酒驾车，由此发生车祸，导致甲死亡。虽然甲属于“不作不死”,但甲对乙的行为并没有实质的支配力，死亡不能归因于甲，而应归因于乙。甲乙构成危险驾驶罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是教唆犯。乙同时触犯交通肇事罪，择一重罪论处。
例4,在暴风雨中，乘客甲欲让摆渡工乙把自己渡过河。乙劝阻甲，指出此时渡河危险性很大。但甲因为有急事要办，执意要过河。乙只好冒险摆渡。船在河中被风浪掀翻。甲溺死，乙获救。甲仅是乘客，对乙不会形成支配力，因此，甲的死亡应由乙负责，乙构成过失致人死亡罪。
例5,甲醉酒骑摩托车，被警察乙拦住。乙命令甲骑摩托车载着自己去交警大队接受处理。甲只好照办，因醉驾，途中发生车祸，车祸导致后座的乙死亡。虽然甲是危险的实行者，但甲失去独立的意志自由，对危险没有控制能力，死亡结果不应由甲负责，而应由乙负责。
- 第一步：判断危险的实行者是谁?
- 第二步：判断其有无认识能力、有无控制能力
- 如果，被害人是危险的实行者
- 有无认识能力：范例：甲赠送毒品给小孩
- 有无控制能力。范例：甲放火烧乙家，乙冲进去救小孩
- 如果，行为人是危险的实行者
- 有无认识能力。范例：甲让醉酒的男友开车送自己回家。男友答应，开车不慎致甲死亡
- 有无控制能力。范例：警察甲命令醉酒的摩托车司机乙载自己去派出所。乙驾驶不慎致甲死亡
- 如果，被害人是危险的实行者
第10个基础概念：危害行为与危害结果的因果关系
因果关系解决的是实害结果的归属问题。有实害结果的地方就有因果关系的判断。
第一，故意犯罪的既遂与否问题。如果行为与结果没有因果关系，该罪不成立既遂。
第二，结果加重犯的成立问题。如果基本行为与加重结果没有因果关系，则不成立结果加重犯。
第三，过失犯罪的成立问题。由于过失犯罪的成立须以造成实害结果为前提，这就要求过失行为与实害结果之间具有因果关系。例如，过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、交通肇事罪的成立，均要求过失行为与伤亡结果之间具有因果关系。
因果关系是五星级考点，主要考查存在介入因素的案件。
一、判断标准
[问题]狗蛋欲杀害小芳，捅了两刀后离去。遭受重伤的小芳被邻居狗剩救起，狗剩开车送小芳去医院，途中铁牛驾车不慎酿成车祸，车祸导致小芳死亡。铁牛的交通肇事行为与小芳的死亡有因果关系，铁牛构成交通肇事罪。问题是，狗蛋的杀害行为与小芳的死亡有无因果关系?如果有，则狗蛋构成故意杀人罪既遂。如果没有，则狗蛋构成故意杀人罪未遂。(狗蛋刀杀案)
(一)条件说的不足
早期，判断因果关系使用条件说，该说主张：无A则无B,A即B因。例如，在上述的狗蛋刀杀案中，如果没有狗蛋的刀杀行为，小芳就不会被送医院，就不会遭遇车祸而死亡。因此，狗蛋的刀杀行为与小芳的死亡有因果关系。
但是，条件说的这种论证存在不足。中学数学告诉我们，条件关系有两种，一是“无A则无B”,A是B的必要条件。二是“有A则有B”,A是B的充分条件。条件说的条件关系是必要条件关系，论证因果关系的理由并不充分，并且，在有介入因素的案件中，会导致因果链条无限延伸。例如，在狗蛋刀杀案中，可能的情形二：送到医院，医生因为打错麻醉药直接导致小芳死亡；可能的情形三：出院那天，医院发生火灾，烧死了小芳。依据条件说的必要条件关系，如果没有狗蛋的刀杀行为，小芳就不会遭遇后面所有不幸情形，因此，后续所有情形中小芳的死亡都与狗蛋有因果关系。这种结论显然是不妥当的。依照这种结论，狗蛋要哭晕在厕所：死神来了，我有什么办法!
[结论]行为与结果即使有必要条件关系，也不意味着有因果关系，不意味着结果能够归责于该行为。例如(2015年第1题),“司法解释规定，虽交通肇事重伤3人以上，但负事故次要责任的，不构成交通肇事罪。这说明即使有条件关系，也不一定能将结果归责于行为。”答案认为该说法正确。
(二)相当因果关系说的不足
该说认为，危害行为与危害结果之间若具有相当性的关系，就认为二者有因果关系。是否具有相当性，关键看介入因素是否异常。如果不异常，就具有相当性，就有因果关系。如果异常，就不具有相当性，就没有因果关系。
该说的不足在于，“介入因素如果异常，就没有因果关系”,这句话过于绝对。例如(1991年日本大阪南港案，有改编),甲将丙打成重伤，然后离去，与甲没有意思联络的乙路过，又将丙打成重伤，然后离去。丙因伤势过重而死亡。介入因素“乙的出现及实施伤害”对于甲而言，属于半路上杀出一个程咬金，比较异常。根据相当因果关系说，甲的行为与丙的死亡便没有因果关系。然而，该结论并不妥当。学界认为，该案引发相当因果关系说的危机。此后，学界逐渐放弃相当因果关系说。危险现实化理论应运而生。
(三)危险现实化理论与“介入因素两步走”标准
危险的现实化理论认为，应根据充分条件来论证因果关系，在论证“A即B因”上，“有A则有B”比“无A则无B”的理由更充分。按照充分条件，行为制造的危险现实化为结果，结果才能归属于行为。这是目前法考的官方观点。10我国学界早期借鉴采用相当因果关系说，但近些年被我国学界逐渐抛弃。张明楷教授在判断介入因素的案件时，采用危险现实化理论。法考官方也采用危险现实化理论。若干真题证明这一点。许多同学感觉因果关系这块很乱，主要原因是理论框架没有选择好、搭建好。参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第240页。这种充分条件，也被称为合法则的条件，意指危险流的实现符合自然法则、经验法则。
存在介入因素的案件中，危险现实化理论的判断重点是，结果是先前行为制造的危险的现实化结果，还是介入因素制造的危险的现实化结果，抑或是二因一果。对此可根据“介入因素两步走”标准判断。
先前行为制造的危险—>介入因素制造的危险—>实害结果
1.第1步：判断介入因素是否异常?
[注意]判断介入因素的异常性，需要注意一般化与具体化的区别。例如，一般化而言，一个人下楼梯时忽然摔倒，是比较异常的；但如果甲追砍乙，乙下楼梯逃跑时摔倒，则不异常。
(1)介入因素不异常，表明先前行为与介入因素具有引发关系。结论：先前行为与结果有因果关系。
这是指，先前行为引发了介入因素，介入因素的出现不异常，因此，先前行为应对介入因素的出现负责，应对介入因素导致的结果负责。至于结果与介入因素有无因果关系，需要另行判断；若有因果关系，则属于二因一果。
例1(2011年第3题),甲欲烧死乙，将乙的衣服点燃，乙情急之下为了灭火而跳进河里，溺亡。介入因素是乙跳河，乙为了灭火而跳河，不异常，是甲的点燃行为引发的。跳河导致的死亡结果应由甲负责。
例2(2014年第6题),甲驾车不慎将丙撞倒，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1分钟后，乙来不及刹车，将丙轧死。介入因素是乙的车祸，该车祸的发生不异常，是甲引发的。甲应对该车祸导致的死亡负责。乙的碾轧与丙的死亡也有因果关系。本案属于二因一果。
(2)介入因素异常，表明先前行为与介入因素是独立关系。
这是指，介入因素的出现不是先前行为引发的，先前行为对介入因素的出现不用负责，表明二者是独立关系。接下来进行第2步考查。
2.第2步：判断谁的作用大?
根据危险现实化理论，谁对结果的发生所起的作用大，谁就与结果有因果关系。在此存在三种类型。
(1)先前行为的作用大，结论：先前行为与结果有因果关系。
例如(2008年第52题),甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在一定过失，乙最终抢救无效死亡。第一步，介入因素(医生的过失行为)比较异常，不是甲的重伤行为引发的，二者是独立关系。第二步，先前行为(甲的重伤行为)作用大，因此，甲的重伤行为与死亡结果有因果关系。
(2)介入因素的作用大，结论：介入因素与结果有因果关系。
例1(2007年第1题),甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在重大过失(误用过敏药物),直接导致乙死亡。第一步，介入因素(医生的过失行为)比较异常，不是甲的重伤行为引发的，二者是独立关系。第二步，介入因素(医生的重大过失)作用大，因此，医生的重大过失行为与乙的死亡有因果关系，甲的行为与乙的死亡没有因果关系。
例2,在前文的狗蛋刀杀案中，第一步，介入因素(铁牛的车祸)比较异常，不是狗蛋引起的，二者是独立关系。第二步，铁牛的车祸直接导致小芳死亡，对死亡的作用大，因此，铁牛的行为与小芳的死亡有因果关系，狗蛋的行为与小芳的死亡没有因果关系。
(3)二者作用都大，结论：二因一果。
例如，在前文的大阪南港案中，第一步，介入因素(乙的出现及伤害行为)比较异常，不是甲的伤害行为引发的，二者是独立关系。第二步，先前行为(甲的伤害行为)与介入因素(乙的伤害行为)作用都大，死亡结果与二者都有因果关系，属于二因一果。
二、介入因素的种类
(一)被害人自身的行为
例1(2003年第41题),乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人苏某重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚爬了两步即跌下山崖摔死。介入因素是被害人自身的行为(爬两步掉下山崖)。在当时的情景下，该介入因素不异常，是由先前行为引发的。因此，介入因素导致的结果应归属到先前行为头上。
例2,卡车司机甲欲暴力强奸副驾驶位置的乙女，乙为了逃脱，从行驶的车上跳下，导致死亡。介入因素的出现由先前行为引发。因此，死亡结果应归属于先前行为。
例3,非法行医的甲让身患肺炎的病人乙吃感冒药即可，导致乙没有得到及时救治而死亡。介入因素(乙仅吃感冒药)的出现由先前行为引发。因此，死亡结果应归属于先前行为。
例4,甲伤害乙后，乙在医院治疗期间，没有听医嘱好好卧床休息，仍然接电话处理事情，因伤情恶化而死亡。介入因素(乙的行为)不是甲的伤害行为引发的，二者是独立关系。介入因素的作用较小，甲的伤害行为作用较大，因此死亡结果与甲的行为有因果关系。
例5,甲伤害乙，导致轻伤。乙因迷信鬼神，用香灰涂抹伤口，导致细菌感染死亡。介入因素比较异常，与甲的伤害行为是独立关系。介入因素作用较大，与死亡结果有因果关系。
例6,甲伤害乙，乙昏迷倒地，醒来后头昏脑胀，恍恍惚惚地走到马路上求救，被过往车辆撞倒死亡。介入因素不异常，甲与死亡结果有因果关系。(2023年试题)
例7(2011年第3题),甲故意伤害乙，乙毁容。乙感觉无法见人而自杀。介入因素是被害人自身行为(自杀),比较异常，与伤害行为是独立关系。自杀行为直接导致死亡。因此，死亡结果不应归属于甲的伤害行为。甲不构成故意伤害罪致人死亡。
[总结]被害人自杀问题。第一步，自杀行为(在有选择自由的情况下选择自杀),比较异常，与犯罪人先前行为是独立关系。第二步，直接自杀身亡，表明对死亡结果的发生作用大。原则性结论：被害人自杀身亡与先前行为没有因果关系，与被害人自杀行为有因果关系。
例1,甲为了讨赌债，将乙扣押在山崖上，乙声称无力还债，甲刚说完“一分都不能少”,乙便跳崖。乙的自杀身亡与甲的扣押行为没有因果关系，甲不构成非法拘禁罪致人死亡。(2014年第59题)
例2,甲向乙讨债，非法拘禁乙，声称只要乙还债就释放。乙无力还债，跳楼自杀。死亡结果与甲的拘禁行为没有因果关系，甲不构成非法拘禁罪致人死亡。(2015年第8题)
注意两个例外：在暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡中，这两个结果加重犯中的“致人死亡”包括被害人自杀身亡。这主要是因为，在这两种境况中，被害人选择自杀，是犯罪人长期暴力、虐待的累积效果，有一种累积的因果关系。11提示：甲强奸了乙女。乙女事后自杀身亡。死亡结果与强奸行为没有因果关系，因此甲构成强奸罪，但不构成强奸罪致人死亡这一结果加重犯。但是，实务中认为，不能因此加重处罚甲，也说不过去，因此一般将乙女自杀视为“其他严重后果”,依此加重处罚。
(二)第三人的行为
例1(2003年第41题),甲持刀追杀丙，丙逃跑。乙看到仇人丙，开枪打死丙。
第一步，介入因素(乙开枪)比较异常，与甲的追杀行为是独立关系。第二步，介入因素作用大。因此，介入因素与死亡结果有因果关系。
例2(2011年第3题),甲在高速路上将乙推下车，乙被后面的车辆轧死。介入因素(后车行为)不异常，与甲的行为是引发关系。死亡结果与甲的行为有因果关系。
例3(第三人不作为),甲将儿童丙砍成重伤，离开现场。丙的父亲乙赶到，却坐在旁边，不救助(如果救助就不会死),丙重伤死去。第一步，介入因素(乙的不作为)与甲的重伤行为是独立关系。第二步，介入因素(不作为)与甲的重伤行为作用都大，死亡结果与二者均有因果关系，属于二因一果。
[注意]阻断救助的行为
例1,甲将乙推下水，丙向乙扔了一个救生圈，乙马上要抓住救生圈，乙就没危险了。此时，与甲没有共谋的丁又捞走救生圈，乙溺亡。乙的死亡结果应归属到谁的头上?(2022年试题)
首先，介入因素是指对法益制造危险的因素，因此，丙的行为不是介入因素，丁的行为是介入因素。按照介入因素两步走标准，第一步，丁阻断了救助行为，该介入因素比较异常，与先前行为(甲的行为)属于独立关系。第二步，谁的作用大?按道理，甲的作用大，但是，由于丙扔了救生圈，甲的作用变得不大。丁的行为对死亡结果的发生起到决定性作用，所以，将死亡结果归属于丁，而不归属于甲。
[总结]前提条件是存在现实的救助行为，且有救活的可能性。结论：死亡结果与阻断救助的行为有因果关系，与先前行为没有因果关系。
例2,甲重伤乙，乙被丙送往医院，医生要输血抢救，本来有救活的可能性，但乙因宗教信仰竟然拒绝输血，乙不治身亡。乙自己阻断救助，乙的死亡不归属于甲，而归属于自己。
例3,甲重伤乙，然后离开现场。乙的朋友丙前来抢救乙，本来有救活的可能性，但是丁(与甲无共谋)又阻止丙抢救。丙无法抢救，乙不治身亡。丁阻断救助，乙的死亡不归属于甲，而归属于丁。
(三)被害人的特殊体质
被害人有特殊体质、特殊疾病，行为人实施危害行为后，被害人疾病发作，导致死亡。该疾病发作属于介入因素。12特殊体质、特殊疾病不是介入因素，因为在行为人实施危害行为前，被害人就有特殊疾病。疾病的发作是介入因素，因为是在行为人实施危害行为后发作的。死亡结果与先前行为有无因果关系，判断标准：看先前行为与疾病发作有无引发关系。有引发关系，则有因果关系。没有引发关系，则没有因果关系。
例1(2019年主观题),甲轻伤害乙，致乙流血，乙是血友病患者，流血不止死亡。甲无法预见乙有血友病。甲的伤害行为引发乙的血友病发作，死亡结果与甲的伤害行为有因果关系。但是，甲主观上无法预见乙有血友病，表明对死亡结果不存在过失，而属于意外事件。因此，甲构成故意伤害罪，但不构成结果加重犯“故意伤害罪(过失)致人死亡”。
[注意]有因果关系并不等于有刑事责任。确定因果关系只是解决了犯罪客观要件的问题，行为人是否承担刑事责任，还需看是否具备主观要件。确定因果关系和承担刑事责任是两个阶段的不同问题，不可混淆。
例2,甲给乙做了一盘菜，在蒸鱼肚子里放了毒药，未料乙闻到鱼腥味，过敏症发作死亡。甲的危害行为(投毒行为)没有引发乙的过敏症，因此与乙的死亡没有因果关系，甲构成故意杀人罪未遂。做一道蒸鱼是生活行为，蒸鱼有鱼腥味是生活现象，由此导致乙死亡，这种因果关系属于生活中的因果关系。如果甲知道乙闻到鱼腥味会引发过敏症而死亡，故意制作，则构成故意杀人罪。
第11个基础概念：危害行为与危害结果的制约关系
例如，妻子欲毒死丈夫，丈夫有慢性肾炎，每天要服用煎熬的中草药。妻子每天给中草药中偷偷添加一味有毒性的中草药，期待毒素积累到一定程度导致丈夫死亡。一个月后，丈夫没有中毒死亡，反倒因为这味中草药的添加，治愈了慢性肾炎。对妻子该如何处理?
行为的“危害性”能否由结果的“危害性”来决定?对此，理论上存在两种观点。
(一)观点展示
1.结果本位主义(结果无价值论),认为一个行为若制造了好结果，那么这个行为就是好行为。用结果的好坏来评价行为的好坏，以成败论英雄。
2.行为本位主义(行为无价值论),认为不能用结果的好坏来评价行为的好坏。行为的好坏与结果的好坏应独立评价。行为的好坏，决定故意犯罪是否成立。结果的好坏，决定故意犯罪是否既遂。
(二)具体应用
1.偶然防卫
例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。(甲→乙→丙)。
正当防卫，是指制止不法侵害的行为。偶然防卫的辨认标准：在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。
(1)防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫均构成正当防卫。防卫认识不要说背后的理论依据是结果本位主义(结果无价值论),认为一个行为若制造了好结果，那么这个行为就是好行为。用结果的好坏来评价行为的好坏，以成败论英雄。偶然防卫因为制造了好结果，所以是好行为，应受奖励，认定为正当防卫。
(2)防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，所有的偶然防卫均不构成正当防卫。接下来，需要审查偶然防卫行为构成什么犯罪?
防卫认识必要说认为，甲的行为是坏行为，因此成立故意杀人罪。在此基础上是否构成既遂?既遂结果有两个要求，第一，在事实判断层次，存在死亡结果；第二，在法律评价层次，该死亡结果被评价为危害结果(坏结果)。13事实判断与价值评价这组哲学概念，不仅在两阶层犯罪构成体系中有用(在犯罪成立的判断上有用),而且在许多问题上也有用。例如，在犯罪既遂结果的判断上也有用。不能认为，只要是死亡结果就是既遂结果。在法律评价上，通过综合比较，甲杀了乙，制止了乙的不法侵害，救了丙，整体上是个好结果，不是危害结果，因此对甲不能定故意杀人罪既遂。剩下只有两个犯罪形态：犯罪中止与未遂。由于甲没有中止行为，根据排除法，对甲只能定故意杀人罪未遂。
防卫认识必要说背后的理论依据是行为本位主义(行为无价值论),认为不能用结果的好坏来评价行为的好坏。行为的好坏与结果的好坏应独立评价。行为的好坏，决定故意犯罪是否成立。结果的好坏，决定故意犯罪是否既遂。偶然防卫中，行为是坏行为，所以成立故意杀人罪，但结果是好结果，所以不构成犯罪既遂，而构成犯罪未遂。简言之，结果本位论看重结果，行为本位论看重行为过程。
2.偶然避险
偶然避险的辨认标准:在避免危险这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上避免了危险，但行为人主观上没有认识到这一点
范例:甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃，却碰巧救了被锁在车里的快要窒息的小孩
观点展示:
(1)避险认识不要说：成立紧急避险，只要求客观上避免了危险，不要求主观上认识到这一点。
结论：偶然避险成立紧急避险。甲成立紧急避险，不构成故意毁坏财物罪
(2)避险认识必要说：成立紧急避险，要求主观上具有避险认识。
结论：偶然避险不成立紧急避险。甲不成立紧急避险，成立故意毁坏财物罪，但是由于甲制造了好结果，所以不构成故意毁坏财物罪既遂，而构成未遂
第12个基础概念：主客观相一致原则
一、犯罪故意的概念
第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
犯罪故意由两个要素构成：认识因素(明知)+意志因素(故犯)。
第一，注意区分刑法上的故意与生活中的“故意”。例如，甲在夜里为了盗窃仓库的物品，打开打火机，结果造成火灾。“打开打火机”在生活上是“故意”实施的，也即有意识的举动，但不是犯罪上的故意。甲不构成放火罪，而是失火罪。
第二，注意区分刑法上的故意与行政违法的故意。例如，甲违反交通法规，闯红灯，不慎撞死一人。甲违反交通法规，属于违反行政法的故意，但不是刑法上的故意。甲构成交通肇事罪这一过失犯罪，而不构成故意杀人罪。换言之，认识到行为违反规章制度并不表明行为人一定认识到了危害结果发生，更不表明行为人希望或者放任危害结果发生。(2012年第5题)
二、犯罪故意的分类
1.直接故意与间接故意
直接故意：明知(必然或可能)+希望。例如，甲用刀割喉，杀死乙。甲对乙的死亡是直接故意。
间接故意：明知(可能)+放任。
例1,甲想杀死乙，向远处的乙开枪，看到丙在跟乙交谈，估计可能会打中丙，但不管那么多了，向乙开枪，果然打中丙。甲对丙的死亡是间接故意。
例2,甲在某火车站候车时，公文包被盗，于是在候车室到处寻找。甲在乙的身边发现了与自己的公文包极为相似的包(此时乙正在打瞌睡),明知该包既可能是自己的，也可能不是自己的，但仍然取走。甲回头打开一看，并不是自己的公文包。甲构成盗窃罪，是间接故意。
[注意]间接故意的认识因素，必须是明知可能，不能是明知必然。例如，甲想杀死乙，看到乙和丙坐在华山缆车上，一边想：“乙，你死定了。”一边想：“丙，我真不想让你死。”仍砍断缆绳，乙丙死亡。甲对乙的死亡是直接故意。甲对丙的死亡，貌似“放任”,但是因为明知砍断缆绳，丙必然死亡，所以也构成直接故意。所谓放任，要求存在“可能发生”“可能不发生”这两种结果，唯有如此，才会有“发生也可以”“不发生也可以”的放任心理。如果只有“必然发生”这一种结果，那么就不存在放任心理。
2.概括的故意
这是指认识到结果确定发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量也不确定。简单讲，认识到“可能死甲，也可能死乙、丙”。
例1(扔炸弹案),甲看到一群人在楼下聊天，向他们扔一枚炸弹，不能确定会炸死哪些人。甲对死亡结果持一个概括故意。
例2,狗蛋想杀死前女友小芳，知道小芳每周六早上八点会来一个公用电话亭打电话(20世纪90年代),在某周六早上七点，在该电话亭放一杯有毒饮料(小芳喜欢的牌子),希望毒死小芳。未料，小美在七点半来到电话亭，喝了该饮料，中毒身亡。对狗蛋如何处理?狗蛋知道有可能毒死其他人，但具体是哪个人，不确定。狗蛋对死亡结果持一个概括故意。
3.择一的故意
这是指认识到在两个结果中确定会发生一个，但不确定会发生哪一个。简单讲，认识到“要么死甲，要么死乙”。
例1(端茶案),甲端两杯茶水放在盘子里，其中一杯有毒，让两位客人乙和丙随便拿。乙拿到有毒茶水，中毒死亡。甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪未遂，因为对丙有危险，想象竞合，择一重罪论处。在此，甲有两个杀人故意，一个是对乙，一个是对丙。
例2(开枪案),甲看到远处乙和丙在聊天，甲向乙开枪，认识到有可能只打中乙，也有可能只打中丙。子弹穿透乙，还击中丙。甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。在此，甲有两个杀人故意。
例3(2015年第3题),警察带着警犬追捕逃犯甲。甲只有一颗子弹，开枪。甲认识到，既可能只打死警察，也可能只打死警犬。这是择一的故意。在此，甲对每个可能的结果都有一个故意。①结果若是打死警察，则甲触犯故意杀人罪既遂和故意毁坏财物罪未遂，想象竞合，择一重罪论处。②结果若是打死警犬，则甲触犯故意杀人罪未遂和故意毁坏财物罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。③结果同时打死警察和警犬，则甲触犯故意杀人罪既遂和故意毁坏财物罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。
三、主客观相一致原则
(一)内容上的一致性
1.需要相一致的要素
成立犯罪故意，需要认识哪些要素，也即在哪些要素上，需要做到主客观相一致?
需要认识的内容有：(1)行为人的自身特征。例如，成立传播性病罪，要求行为人认识到自己患有性病。(2)行为的危险性。(3)行为对象的存在。(4)会发生危害结果。如果主客观不一致，就会产生事实认识错误问题。14注意：就过失犯罪而言，不存在主客观相一致原则。所以，不能将主客观相一致原则上升为所有犯罪的原则。
例1,甲开枪打猎，误将人当作猎物。甲没有杀人故意。
例2,乙买进一些外文书籍然后贩卖，由于不认识外文，不知道这些外文书籍是非常淫秽的小说。乙没有认识到自己在贩卖淫秽物品，就没有贩卖淫秽物品牟利罪的故意。(2011年第5题)
例3,成立猥亵儿童罪，要求行为人认识到被害人是或者可能是不满14周岁的儿童。(2008年第2题)
例4,窝藏、包庇罪，要求认识到自己窝藏、包庇的是犯罪分子；掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求认识到自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得。
2.需要相一致的程度：“客观决定主观”原则
这是指，故意的认识内容是由客观要件决定的。一个要素如果是客观构成要件要素，则属于故意的认识内容，需要认识到。一个要素如果不是客观构成要件要素，则不属于故意的认识内容，不需要认识到。亦即，客观要素决定了主观认识内容。
例1,贩卖毒品罪的行为对象是“毒品”,而不是具体哪种毒品。因此，具体毒品的种类不是故意的认识内容，不需要行为人认识到。要具有贩卖毒品罪的故意，只要求认识到“毒品”即可，不要求认识到具体的毒品的种类。例如，甲误以为自己贩卖的是海洛因，实际是鸦片。甲有贩卖毒品的故意。(2008年第2题)
例2,故意杀人罪的行为对象是“人”,而不是具体哪个人。人的姓名、身份等要素不是故意杀人罪的客观构成要件要素。因此，人的姓名、身份等要素不是故意的认识内容。要具有故意杀人罪的故意，只要求认识到“人”即可，不要求认识到具体哪个人(张三还是李四)。例如，甲看到前方大树底下站着一个人，误以为是仇人张三，向其开枪，将其打死，走近一看，原来是路人李四。甲看到前方一个人，就向其开枪，表明甲具有故意杀人罪的犯罪故意，在此并不要求认识到是仇人张三。甲构成故意杀人罪既遂。这也表明，甲的这种对象认识错误不重要。
例3,运输假币罪的对象是“假币”,而不是具体的某种假币。甲以为自己运输的是假美元，实际是假欧元。这种对象认识错误不重要。甲具有实施运输假币罪的故意，成立运输假币罪。(2021年试题)
(二)时间上的一致性
由此派生一个子原则：行为与故意(或目的)同时存在原则。“犯罪故意或目的”这种心理活动应以实行行为时为准。
1.行为与故意同时存在原则
例1(事前的心理),甲计划守在乙家门口，等乙出门，就开车撞死乙。甲开车前往乙家，途中不慎撞死一个行人，下车发现是乙。虽然甲事前有杀乙的故意，但是甲不构成故意杀人罪既遂，因为甲开车撞击时没有杀死眼前行人的故意。甲导致乙死亡，构成交通肇事罪。甲故意杀乙尚处在预备阶段，仅构成故意杀人罪的犯罪预备。甲的一个驾车行为，同时触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。
例2(事后的心理),甲欲杀乙，知道乙经常在图书馆某个座位看书，便提前在该座位放一个毒苹果，希望毒死乙。丙坐到这个座位，不知情而吃了苹果，中毒身亡。事后，甲心里很遗憾，“以为毒死了乙，实际毒死了丙”。甲对毒死其他同学存在放任的间接故意，构成故意杀人罪既遂。甲事后的心理活动不重要，不能基于此认为“甲存在对象认识错误”。在行为时，甲对可能死亡的对象没有认识错误，甲没有“误将丙当作乙”的心理活动。
例3(2014年第9题),甲举枪要杀乙，又见乙可怜，便决定不杀，收枪时不慎触动扳机，子弹击中乙，乙死亡。甲构成故意杀人罪中止和过失致人死亡罪，并罚。对甲不能定故意杀人罪既遂，因为致乙死亡时，甲没有杀人故意。
2.行为与目的同时存在原则
行为的定性，由目的决定。例如，甲欲伤害前女友乙，戴上头套，拦住乙，殴打乙，乙以为遇到劫匪，赶紧将钱包扔给甲。甲看到怀里的钱包，拿走。甲有暴力行为和取财行为，但不构成抢劫罪，因为甲在实施暴力行为时，没有劫取财物的目的。甲的暴力行为构成故意伤害罪。甲对怀里的钱包属于不当得利，有返还义务，不返还，构成侵占罪。对故意伤害罪和侵占罪并罚。
(1)暴力行为
同一个暴力行为，究竟构成抢劫罪、故意杀人罪、强奸罪，要看带着什么目的。
例1(a),甲欲抢劫乙，乙反抗，甲为了抢劫到财物，用榔头敲死乙，拿走财物。甲的杀人行为是为了劫取到财物，属于抢劫罪的实行行为，构成抢劫罪(故意)致人死亡。
例1(b),甲抢劫到乙的财物后，为了灭口而杀死乙。当甲抢劫到财物后，甲的杀人行为不是为了劫取财物，不是抢劫罪的实行行为，而是故意杀人罪的实行行为。甲不构成抢劫罪(故意)致人死亡，构成抢劫罪既遂和故意杀人罪既遂，并罚。
例2(a),甲欲强奸乙女，乙反抗，甲为了制服乙，将乙打成重伤，进而奸淫。甲的伤害行为是为了强奸，属于强奸罪的实行行为，构成强奸罪(故意)致人重伤。
例2(b)(2007年第12题),甲欲强奸乙女，乙激烈反抗，咬断甲的舌头，甲极其愤怒，将乙直接掐死。甲的杀人行为不是为了强奸妇女，而是为了泄愤报复，不是强奸罪的实行行为，而是故意杀人罪的实行行为。因此，甲不构成强奸罪(故意)致人死亡，而构成强奸罪未遂和故意杀人罪既遂，并罚。注意，甲若带着奸尸的目的而杀死乙女，该杀人行为不是强奸罪的实行行为，因为强奸罪的实行行为的对象是活着的妇女。
例2(c),甲欲强奸乙女，练过散打的乙将甲制服，欲将甲扭送至公安机关。甲为逃跑，掏出弹簧刀将乙捅成重伤。甲构成强奸罪未遂和故意伤害罪既遂，并罚。(2023年试题)
(2)拘禁行为
同一个拘禁行为，究竟构成绑架罪、抢劫罪、拐卖罪，要看带着什么目的。
例如，甲实力控制乙女，甲构成何罪，由目的决定：
①甲若仅有拘禁目的，则构成非法拘禁罪。
②甲若带着奸淫乙的目的，则构成强奸罪。
③甲若带着向乙的家人要钱的目的，则构成绑架罪。
④甲若带着向乙要钱的目的，则构成抢劫罪。
⑤甲若带着出卖目的，则构成拐卖妇女罪。
⑥甲若没有出卖目的，乙若是儿童，则甲构成拐骗儿童罪。
(3)一个行为可以带着两个目的，想象竞合
例1(2012年第16题),甲为了非法拘禁乙，大力反扭乙的胳膊，致其胳膊折断(重伤)。此时伤害行为是为了拘禁乙，也是非法拘禁罪的实行行为。甲的一个伤害行为同时触犯非法拘禁罪和故意伤害罪(重伤),想象竞合，择一重罪论处，定故意伤害罪(重伤)。
例2,甲既有奸淫目的，又有取财目的，将乙女打晕，然后奸淫得逞，准备取财时，行人路过，抓捕甲，甲被迫逃离。对甲如何处理?