序言：担保制度的体系
乔的笔记：
- 金融律师-担保算是高端业务。交通事故、离婚诉讼没啥钱。
- 担保一定是涉及三方当事人利益衡量：债权人、债务人、担保人。
- 没有债权人就没有担保，不借钱就不用担保。（借钱只是个例子）
- 主合同：债权人-债务人：借款合同
- 从合同：债权人-担保人：担保合同
- 还有个：债务人-担保人：反担保合同（基础阶段先不讲）
- 物保，特定财产，常考的标的物：房/地/车/设备/股权/应收账款债权/票据。房地车设股债票——共同特点是它们有交换价值。——可转让、可评估
- 人保：老孟个人担保。不还钱，老孟全部身家做担保。
- 金钱保：交定金。
- 事后担保：属于合同相对性例外。实现债的保全。
- 债权人代位权诉讼(应增加而不增加)——手段：消极不作为“就是不还”——对策：张三欠我钱，我让李四去要去。
- 债权人撤销权诉讼(不应减少而减少)——手段：积极作为，“转移财产”——对策：你把钱捐给孤儿院，我就去把你和孤儿院一起告到法院去，请求撤销你和孤儿院的合同。
- 借款，届满之前，债权人优势；届满以后，债务人优势。
- 相关法条：《中国人民共和国民法典》第三百八十八条
序言：担保物权的体系
[图释]担保物权，简称“物保”,是指为了确保债权的实现，债务人或第三人在其不动产、动产或财产权利上设定的，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人可就该担保财产变价并优先受偿的限制物权。
依据发生原因的不同，担保物权分为意定担保物权(当事人可以基于其自由意志而创设的担保物权)和法定担保物权(法律明确规定其成立要件的担保物权)。意定担保物权系依据担保合同而产生，包括抵押权(抵押合同)和质押权(质押合同)。法定担保物权系依据法律的直接规定而产生，即留置权。
通俗而言，担保物权可以总结为如下5点：
- 1.担保物权就是用他人之物或财产权利，担保自己债权实现的限制物权(定限物权);——他物权+交换价值
- 2.担保物权系从权利，主权利系债权；
- 3.担保物权因债权人害怕债务人到期不能还款而存在；
- 4.担保物权的本质是【优先受偿权】；
- 5.债权人看重的是标的物的交换价值。
注：抵押、质押、留置、保证、定金，只有留置不需要合同，是法定担保，其他都需要对应合同，属于意定担保
考点15:担保的从属性
担保的6大从属性
- 发生的从属性
- 变更的从属性
- 转让的从属性
- 消灭的从属性
- 效力的从属性
- 范围的从属性(强度的从属性)
担保的从属性★★★[民法典第389、407条]
效力的从属性/担保效力从属性
1.担保合同的根本目的是担保主债权的实现，虽然是两个合同，但其效力存在“依附性”,如果主债权债务合同无效，担保合同自当无效，如此才能最大限度地实现担保物权保障债权的功能。担保合同效力的从属性，除非法律另有规定，当事人之间不能约定排除，具有法律强制性。
2.担保合同的从属性具有基础地位，如果当事人约定排除担保合同的从属性，在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同(典型的独立担保约款),或约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任(扩充的独立担保约款),该有关担保独立性的约定无效(从属性是担保的基本属性，不存在当事人可以约定进行独立担保的意思自治空间，即不允许当事人根据约定排除担保的从属性)。
[萌主点拨]独立担保存在如下弊端：(1)独立担保否定担保合同的从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施；(2)独立担保存在欺诈和权利滥用的弊病，容易引起更多的纠纷，容易导致债权人和债务人恶意串通损害担保人的利益；(3)严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础。
[例]孟某向马某借款(主合同)2000万元用于高利转贷(主合同因违法无效),借款期限1年。曹某以自己价值500万元的房屋为该笔债务提供抵押担保并办理了抵押登记手续。经查，曹某不知(担保人没有过错)孟某高利转贷的意图。书面抵押合同(从合同)第196条约定，抵押合同的效力独立于借款合同(典型的独立担保条款)。曹某对借款合同无效的法律后果承担担保责任(扩充的独立担保条款)。到期后，孟某无力还款，各方发生纠纷。抵押合同第196条属于独立担保条款，约定无效。曹某无需承担担保责任、无需承担违约责任、无需承担缔约过失责任。一言以蔽之，曹某无需承担任何责任。相反，如果法律承认抵押合同(担保合同)中关于“担保效力独立性”的约定，则在借款合同无效的情况下，抵押合同依然单独有效，则不知情的曹某需要以自己价值500万元的房屋承担担保责任，这样的结局对于曹某而言，显然是极度不公平的。因此，法律为了保护担保人的利益，选择了“担保效力的从属性”。
[萌主点拨]担保效力从属性的本质是债权人权利滥用。一言以蔽之，主合同无效，担保合同无效。有担保无独立、有独立无担保，担保和独立水火不容。独立担保条款属于过度担保，条款无效(但不影响其他条款的效力)。
范围的从属性/担保范围从属性
含义：担保人承担责任的范围
分类：
法定担保范围
在当事人没有进行特别约定的情况下，担保物权的担保范围。包括6项，分别是(1)主债权；(2)利息；(3)违约金；(4)损害赔偿金；(5)保管担保财产的费用；(6)实现担保物权的费用
约定担保范围
(1)实践中，最为常见的是，针对担保责任的承担约定专门的违约责任以及担保责任范围超出主债务责任范围(如约定担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等)。应该说虽然当事人可以约定担保范围，但是，担保从属性的规定本身系“强制性规定”,不能通过约定的方式予以排除。担保人承担的担保责任范围不能大于主债务，是担保从属性的必然要求，大于主债务部分的约定因违反担保从属性的强制性规定而无效(亦有观点认为，可以基于“过度担保”违背公序良俗而认定该约定无效)
(2)担保人承担的责任范围应当限于主债务人应当承担的责任范围内(担保人的责任小于等于主债务人)。如果担保人承担的责任范围超出该范围的，仅能向债务人追偿“主债务人应当承担的责任范围”。超出部分，可以基于不当得利(因为担保人和债权人的约定是无效的，属于给付型不当得利)请求债权人返还
[例1]孟某与马某签订借款合同(主合同),双方约定：“孟某向马某借款850万元，借款期限为1年，如到期不还款，需承担日万分之五的违约金”。当日，曹某与马某签订抵押合同(从合同),约定：“曹某将自己的房屋为孟某的借款作抵押担保，并办理了抵押登记手续，如曹某未依约履行担保责任，需从逾期之日起另行支付逾期违约金”。本案中，抵押人曹某不仅需要支付债务人孟某因违约而支付的违约金，还要支付自己违约所要支付的违约金，其结果是，如果说债务人孟某违约只需要承担日万分之五的违约金，而抵押人曹某则可能要承担日万分之十的违约金。曹某承担责任超过孟某的部分无效，债权人马某构成不当得利(法定之债),应返还本金及利息。据此，担保人的责任范围“绝对不能”超过主债务人(担保人的责任小于等于主债务人)。——主观题会考
[例2]孟某向马某借款1000万元，借期1年，未约定利息。曹某向马某单方以书面形式出具保证函，上书“愿意为孟某的债务提供连带责任保证，担保范围包括本金1000万元及利息”。后孟某无力还款，债权人马某起诉连带责任保证人曹某承担了1000万元的本金及100万元利息。本案中，孟某和马某之间的借款系自然人之间的借款合同，没有约定利息，视为无利息（互助性）。曹某承担1100万元的责任，仅能向主债务人孟某追偿1000万元，超出的100万元有权基于不当得利(法定之债)请求债权人马某返还本金及利息。据此，担保人的责任范围“绝对不能”超过主债务人(担保人的责任小于等于主债务人)。——客观题常考。
[萌主点拨]担保范围从属性的本质是债权人权利滥用。一言以蔽之，担保人的责任范围绝对不能超过主债务人(担保人的责任小于等于主债务人)。否则，构成过度担保，条款无效(但不影响其他条款的效力)。
考点16:抵押权的设立
抵押不移转：有抵押，无交付；有交付，无抵押。抵押和交付水火不容。抵押只需要登记，作为公示方法。书面有效合同+登记=不动产抵押权。
意定担保物权：需要书面抵押合同
不动产抵押权★★[民法典第395、397、399、402、417条；民法典担保制度解释第51条]
- 房屋：房屋抵押权自登记时设立
- 土地：无论是有偿出让或转让取得的建设用地使用权，还是无偿划拨取得的建设用地使用权，均可以设立抵押权，抵押权自登记时设立
- 房地一并抵押：由于房和地的不可分性，我国一向采“房随地走”“地随房走”的“房地一体”抵押规则。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押(《民法典》第397条)。
- [萌主点拨]“视为一并抵押”是法律拟制的“一并”,其意在权利人将房或地单独处分时，法律推定其对未约定的财产作出共同处分的意思表示，发生一并处分的法律后果
- 新增建筑物的处理：基于房屋和土地在经济利用、使用价值上的不可分性，法律必须确保建筑物受让人取得合法、完整的土地使用权，“房”“地”之上的处分权不可择一行使。因此，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分(程序上)。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿(实体上/《民法典》第417条)
[例]2024年10月10日，孟某向工商银行贷款500万元用于投资。双方签订了书面房屋抵押合同(债权效力),约定双方于10月16日前往不动产登记机构办理抵押登记(物权效力)手续，担保范围为500万元。根据上述案情及示意图，请回答如下问题：
1.10月16日，孟某拒绝配合工商银行办理房屋抵押登记手续。请问：孟某和工商银行之间的房屋抵押合同效力如何?
答：合法有效，基于区分原则，未办理物权登记的，不影响合同效力(《民法典》第215条)。
2.10月16日，因登记机构的过错致使不能办理抵押登记。请问：工商银行是否取得了房屋抵押权?如果未取得，工商银行应如何救济自己的合法权益?
答：未取得。工商银行可以请求不动产登记机构赔偿。
3.10月16日，孟某拒绝配合工商银行办理房屋抵押登记手续。工商银行如何救济自己的合法权益?
答：基于合法有效的房屋抵押合同，追究孟某的违约责任(担保义务/债权效力),请求孟某协助自己办理抵押登记手续(继续履行)。
4.10月12日，孟某的房屋被北京市市政府征收，市政府补偿孟某450万元。请问：工商银行可否对该450万元行使物上代位权?
答：不可以。因为房屋抵押权尚未办理抵押登记手续，工商银行尚未取得抵押权，不存在物上代位权问题。此时，工商银行可以在450万元的范围内请求孟某承担违约责任(《中国人民共和国民法典》第三百九十条/《民法典担保制度解释》第46条)。
5.10月12日，孟某将房屋以850万元的价格出卖给马某并于当日为马某办理了过户登记手续。请问：马某可否主张善意取得房屋所有权?
答：不可以。因为孟某的卖房行为系有权处分，马某继受取得房屋所有权。
6.10月12日，孟某将房屋以850万元的价格出卖给马某并于当日为马某办理了过户登记手续。请问：工商银行如何救济自己的合法权益?
答：基于合法有效的房屋抵押合同，在500万元范围内追究孟某的违约责任(担保义务/债权效力)。